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I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen
der X-GmbH (GmbH). Unternehmensgegenstand der GmbH waren der Erwerb
und die Veräußerung von Grundstücken, die
Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben sowie die
Baubetreuung. Das Finanzgericht (FG) ging mit den Beteiligten davon
aus, dass die GmbH seit 1.2.2003 Organgesellschaft der A-GbR (GbR)
war.
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Im Insolvenzeröffnungsverfahren
über das Vermögen der GmbH ist der Kläger mit
Beschluss des Amtsgerichts M vom 13.5.2003 zum vorläufigen
Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Amtsgericht ordnete an,
dass Verfügungen der GmbH über Gegenstände ihres
Vermögens nur noch mit Zustimmung des Klägers wirksam
waren. Mit ergänzendem Beschluss vom 20.5.2003 wurde der
Kläger ermächtigt, zu Lasten der späteren
Insolvenzmasse Masseverbindlichkeiten zu begründen und zu
erfüllen, die für die Fertigstellung der Baustellen
„N“ und „O“ notwendig waren, insbesondere
für den Einkauf und die Bezahlung von Baumaterialien und
Betriebsstoffen, den Abschluss von Subunternehmerverträgen
für Leistungen von Gewerken, die für die Fertigstellung
der Baustellen nötig sind sowie für den Abschluss und die
Bezahlung von Mietverträgen, die die Insolvenzmasse für
die Fertigstellung der Baustellen benötigt. Im Umfang dieser
Rechtsgeschäfte wurde die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis auf den Kläger übertragen und der
GmbH untersagt, Verbindlichkeiten zu begründen und zu
erfüllen.
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Von den Bauvorhaben der GmbH waren
lediglich noch die verbliebenen Baustellen „N“ und
„O“ fertigzustellen; darüber hinaus waren keine
weiteren Bautätigkeiten der GmbH abzuwickeln. Zum 1.6.2003
wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH
eröffnet.
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Im Anschluss an eine
Umsatzsteuer-Sonderprüfung bei der GmbH vertrat der Beklagte
und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) die Auffassung, durch
Beschluss des Amtsgerichts vom 20.5.2003 sei die Organschaft
beendet gewesen, weil weitere Bauvorhaben nicht bestanden
hätten und der Kläger somit zum sog. starken
Insolvenzverwalter geworden sei. Das FA erließ am 14.6.2004
eine entsprechend geänderte Berechnung über die
Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für Mai 2003 und
meldete die Forderung zur Insolvenztabelle an. Nachdem der
Kläger die Forderung bestritten hatte, stellte das FA diese
durch Bescheid vom 21.9.2004, geändert durch Bescheid vom
29.4.2005, fest. Neben verschiedenen Verspätungs- und
Säumniszuschlägen stellte das FA die streitige
„Umsatzsteuer 0503“ in Höhe von 82.892,23 EUR
fest. Dabei handelte es sich um Vorsteuerberichtigungen aus
Leistungsbezügen der GmbH vor dem 31.1.2003, bei denen das FA
davon ausging, dass die Forderungen der leistenden Unternehmer
uneinbringlich geworden seien. Andere umsatzsteuerrechtlich
relevante Vorgänge (Umsatzsteuer auf Lieferungen oder sonstige
Leistungen, Vorsteuern auf Leistungsbezüge) für den
Zeitraum Mai 2003 beinhaltete die Feststellung nicht.
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Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
Zur Begründung seiner Entscheidung führte das FG im
Wesentlichen aus, der angefochtene Feststellungsbescheid sei
rechtmäßig. Die umsatzsteuerrechtliche Organschaft sei
durch die mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 20.5.2003
angeordnete Übertragung der partiellen Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis beendet worden, weil zu diesem Zeitpunkt
die organisatorische Eingliederung entfallen sei. Der Beschluss des
Amtsgerichts vom 20.5.2003 habe zur Folge gehabt, dass das
operative Geschäft allein dem Kläger oblegen habe; in
diesem Umfang habe er die Stellung eines sog. starken
vorläufigen Insolvenzverwalters eingenommen. Auch wenn dem
Organträger noch Befugnisse verblieben seien, habe er in Bezug
auf das eigentliche unternehmerische Geschäft seinen Willen in
der Organgesellschaft nicht mehr durchsetzen können.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit
der Revision. Er vertritt die Auffassung, dass die Organschaft
nicht bereits mit der Anordnung der vorläufigen
Insolvenzverwaltung am 20.5.2003, sondern erst mit
Insolvenzeröffnung am 1.6.2003 beendet worden sei. Deshalb sei
der Feststellungsbescheid für die Umsatzsteuer Mai 2003
rechtswidrig. Das FG verkenne den Unterschied zwischen einem
starken vorläufigen Insolvenzverwalter und dem hier
vorliegenden Fall eines schwachen vorläufigen
Insolvenzverwalters mit lediglich partiell starker
Handlungsbefugnis.
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Durch die Rechtsprechung sei geklärt,
dass mit Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer
Organgesellschaft die umsatzsteuerrechtliche Organschaft ende. Bei
der Übertragung dieser Rechtsfolge auf den Fall der Anordnung
einer starken vorläufigen Insolvenzverwaltung stelle der
Bundesfinanzhof (BFH) auf die rechtlichen Befugnisse des
vorläufigen Insolvenzverwalters und nicht auf dessen
tatsächliche Amtsführung ab. Eine Übertragung dieser
Rechtsprechung auf einen vorläufig schwachen
Insolvenzverwalter, der nur partiell starke Befugnisse habe, sei
nicht möglich.
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Das Insolvenzgericht habe ihm, dem
Kläger, nicht die gesamte Baustellentätigkeit inklusive
sämtlicher Rechte und Pflichten (Weisungsbefugnisse für
Arbeitnehmer, Begründung von Forderungen) übertragen,
sondern nur das Recht zum Einkauf von Materialien und
Subunternehmerleistungen sowie zur Erfüllung der sich daraus
ergebenden Verbindlichkeiten. Hinsichtlich der bautechnischen
Durchführung und der arbeitsrechtlichen Ausführung des
Bauvorhabens habe weiterhin die ursprüngliche
Geschäftsleitung die Möglichkeit gehabt, ihren Willen
durchzusetzen.
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Auch seien die Lohn- und
Sozialversicherungsverbindlichkeiten Tabellenverbindlichkeiten
geworden, während sie bei einem starken vorläufigen
Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten geworden
wären.
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Der Kläger beantragt, das angefochtene
Urteil sowie die Einspruchsentscheidung vom 30.6.2005 und die
Feststellungsbescheide vom 29.4.2005 und vom 21.9.2004
aufzuheben.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Die Organschaft sei zwar noch nicht durch
den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.5.2003, aber aufgrund des
ergänzenden Beschlusses des Amtsgerichts vom 20.5.2003
beendet, weil dem Kläger eine vom Organträger abweichende
Willensbildung in Bezug auf die einzigen Baustellen möglich
gewesen sei. Soweit der Kläger auf die fehlende
arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis verweise, sei zu
berücksichtigen, dass ihm der Beschluss des Amtsgerichts vom
20.5.2003 ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt
habe, für die Fertigstellung der Baustellen
Subunternehmerverträge für Leistungen zur Erbringung von
Gewerken abzuschließen. Zur Abwicklung der letzten
verbliebenen Bauvorhaben sei ein Rückgriff auf Arbeitnehmer
der Organgesellschaft nicht erforderlich gewesen.
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Es komme nicht auf die Bezeichnung als
starke, schwache oder partiell starke Insolvenzverwalter an,
sondern auf die ihm eingeräumten Verfügungsbefugnisse
bezogen auf das Unternehmen. Das FG habe hierzu zutreffend
festgestellt, dass die eingeschränkten Befugnisse des
Organträgers in Bezug auf das Betreiben des eigentlichen
unternehmerischen Geschäfts dazu geführt hätten,
dass der Organträger seinen Willen nicht mehr habe durchsetzen
können. Dies führe zum Wegfall der organisatorischen
Eingliederung und zum Ende des
Organschaftsverhältnisses.
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Im Übrigen habe der BFH entschieden,
dass im Falle der vorläufigen Insolvenzverwaltung die
Organschaft nur „regelmäßig“ bestehen
bleibe. Diese Einschränkung lasse die Möglichkeit einer
anderen Beurteilung in atypischen Fällen ausdrücklich
offen. Durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 20.5.2003 mit den
dort angeordneten Verfügungsbeschränkungen sei aus dem
Regelfall ein atypischer Fall geworden.
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II. Auf die Revision des Klägers wird die
Vorentscheidung aufgehoben und die Sache an das FG
zurückverwiesen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Die Feststellungen des FG reichen
nicht aus, um beurteilen zu können, ob die in dem
angefochtenen Feststellungsbescheid festgestellten Umsatzsteuern
der Höhe nach zutreffend festgestellt sind.
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1. Der streitige Feststellungsbescheid vom
29.4.2005 umfasst neben unstreitigen
Verspätungszuschlägen Vorsteuerberichtigungen nach §
17 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) in Höhe von
82.892,23 EUR aus bis zum 31.1.2003 verwirklichten
Leistungsbezügen der GmbH, von deren Uneinbringlichkeit das FG
ausgegangen ist. Sonstige im Mai 2003 entstandene Umsatzsteuern
oder Vorsteuerbeträge berücksichtigt der Bescheid nicht,
obwohl er den Besteuerungszeitraum Mai 2003 umfasst. Die
Feststellungen des FG ermöglichen dem Senat nicht zu
entscheiden, ob für den Besteuerungszeitraum Mai 2003 noch
weitere umsatzsteuerrechtlich relevante Vorgänge bei der GmbH
zu erfassen, zur Tabelle anzumelden und im Falle des Bestreitens
durch den Kläger durch Feststellungsbescheid festzustellen
gewesen wären. Sollte das der Fall sein, so hätte dies
nicht nur zu einer wegen des Verböserungsverbots
unbeachtlichen höheren, sondern auch zu einer niedrigeren
Umsatzsteuerschuld als im Feststellungsbescheid ausgewiesen,
führen können.
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2. Die Abgrenzung zwischen
Insolvenzforderungen/-verbindlichkeiten und
Masseforderungen/-verbindlichkeiten richtet sich nach dem Zeitpunkt
der insolvenzrechtlichen Begründung. Auf die steuerliche
Entstehung der Forderung und deren Fälligkeit kommt es nicht
an.
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a) Steuerforderungen, die Masseschulden i.S.
des § 55 Abs. 1 Nr. 1 der Insolvenzordnung (InsO) sind,
können nicht zur Tabelle angemeldet und nicht durch
Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 der Abgabenordnung
(AO) festgestellt werden (Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 7.
Aufl., München 2008, Rz 1539, 1547; Häsemeyer,
Insolvenzrecht, 4. Aufl., München 2007, Rz 22.01). Sie sind
mit einem gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Steuerbescheid
festzusetzen (BFH-Urteil vom 9.12.2010 V R 22/10, unter II.1., BFHE
232, 301 = SIS 11 11 55) und vom Insolvenzverwalter nach § 34
Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 AO aus der Insolvenzmasse zu bezahlen
(BFH-Urteile vom 30.4.2009 V R 1/06, BFHE 226, 130, BStBl II 2010,
138 = SIS 09 26 33, unter II.1.; vom 29.8.2007 IX R 4/07, BFHE 218,
435, BStBl II 2010, 145 = SIS 07 36 27, unter III.2.).
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b) Insolvenzgläubiger können
gemäß § 87 InsO nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens ihre Insolvenzforderungen i.S. von § 38
InsO und damit ihre zur Zeit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner
„begründeten“ Vermögensansprüche
nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren
verfolgen. Dementsprechend sind nach § 251 Abs. 3 AO
Insolvenzforderungen aus dem Steuerschuldverhältnis
während eines Insolvenzverfahrens nicht durch Steuerbescheid
festzusetzen, sondern das FA muss sie zur Insolvenztabelle anmelden
und kann sie im Falle des Bestreitens seitens des
Insolvenzverwalters oder eines anderen Insolvenzgläubigers
nach § 251 Abs. 3 AO i.V.m. § 179 Abs. 1 InsO
feststellen.
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c) Der Regelungsinhalt des
Feststellungsbescheids nach § 251 Abs. 3 AO besteht in der
Feststellung, dass dem Steuergläubiger eine bestimmte
Steuerforderung als Insolvenzforderung zusteht (BFH-Urteil vom
26.11.1987 V R 133/81, BFHE 151, 345, BStBl II 1988, 199 = SIS 88 11 47, unter II.1.b zur KO). Dabei kann Gegenstand des
Feststellungsverfahrens nur eine Forderung sein, die mit der nach
§ 174 InsO angemeldeten und nach § 176 InsO zur
Erörterung gestellten identisch ist (Klein/Brockmeyer, AO, 10.
Aufl., § 251 Rz 30; Specovius in Braun, InsO, 4. Aufl.,
§§ 179-181, Rz 36). Grund dieser Forderung ist der
Sachverhalt, auf dem die Forderung beruht (BFH-Urteil vom
26.11.1987 V R 130/82, BFHE 151, 349, BStBl II 1988, 124 = SIS 88 11 25, unter II.3.). Bei der Umsatzsteuer entstehen die sich aus
der Verwirklichung der im UStG enthaltenen gesetzlichen
Tatbestände (z.B. §§ 1, 14c, § 15 Abs. 1, 15a,
17 Abs. 1 und 2 UStG) ergebenden Steuerbeträge, unbeschadet
der Zusammenfassung bei der Steuerberechnung, gesondert
(BFH-Urteile in BFHE 151, 345, BStBl II 1988, 199 = SIS 88 11 47,
unter II.1.b; vom 26.2.1987 V R 114/79, BFHE 149, 98, BStBl II
1987, 471 = SIS 87 09 48, unter II.2.). Die Zusammenfassung der
einzelnen Steuerforderungen unter Berücksichtigung der
abziehbaren Vorsteuern (§ 15 Abs. 1 UStG) zu einer positiven
oder negativen Steuerzahlungsschuld (§ 16 Abs. 1, Abs. 2 UStG)
ändert nichts daran, dass die einzelnen
Tatbestandsverwirklichungen Besteuerungsgegenstand sind (vgl.
BFH-Urteile in BFHE 151, 345, BStBl II 1988, 199 = SIS 88 11 47).
Die Feststellung kann § 181 InsO zufolge nur auf den Grund
gestützt und nur auf den Betrag gerichtet sein, welcher in der
Anmeldung oder in dem Prüfungstermin angegeben ist; sie
beschränkt sich auf die zur Tabelle angemeldeten Forderungen.
Da diese nach Grund und Betrag als Einzelforderungen anzumelden
sind (§ 174 Abs. 2 InsO), enthält der
Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 AO so viele
Einzelfeststellungen, wie materiell-rechtlich verschiedene
Steuerforderungen gegeben sind (BFH-Urteil in BFHE 151, 345, BStBl
II 1988, 199 = SIS 88 11 47).
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Hieraus folgt allerdings nicht, dass die
wirksame Anmeldung einer nicht titulierten Umsatzsteuerforderung
zur Insolvenztabelle erfordert, dass das FA die einzelnen
umsatzsteuerrechtlich erheblichen Sachverhalte anführt und
näher beschreibt (z.B. Umsatzsteuer aus Verkauf bestimmter
Waren zu einem bestimmten Preis). Ausreichend, aber auch
erforderlich ist, dass der Inhalt der Anmeldung die für die
Erörterung der einzelnen Forderungen im Prüfungstermin
notwendige Individualisierung einzelner Sachverhalte
ermöglicht, so dass sichergestellt ist, dass nur bestimmte in
der Anmeldung durch die Angabe einer Summe begrenzte Sachverhalte
erfasst sind (BFH-Urteil in BFHE 151, 349, BStBl II 1988, 124 = SIS 88 11 25). Meldet das FA - wie hier - nicht titulierte
Umsatzsteuerforderungen in einer Summe zur Tabelle an, so ist die
Anmeldung wirksam erfolgt, wenn durch den Inhalt der Anmeldung
sichergestellt ist, dass nur bestimmte Sachverhalte erfasst sind,
die zur Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestände des UStG
geführt haben, auf denen die Umsatzsteuerforderungen beruhen
(BFH-Urteil in BFHE 149, 98, BStBl II 1987, 471 = SIS 87 09 48,
unter II.2.). Dies ist bei einer durch Betrag und Zeitraum (hier
Mai 2003) bezeichneten Umsatzsteuerforderung regelmäßig
der Fall (vgl. BFH-Urteil in BFHE 151, 349, BStBl II 1988, 124 =
SIS 88 11 25; Klein/Brockmeyer, a.a.O., § 251 AO, Rz 30).
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3. Der Senat kann nicht entscheiden, ob die im
Feststellungsbescheid vom 29.4.2005 festgestellten Forderungen den
tatsächlich für Mai 2003 festzustellenden Forderungen
entsprechen. Für den Fall, dass keine Organschaft zwischen der
GbR und der GmbH bestand, könnten neben den
Vorsteuerberichtigungsansprüchen weitere umsatzsteuerrechtlich
relevante Vorgänge aus dem Zeitraum vom 1. bis 31.5.2003 zu
berücksichtigen sein. Sollte demgegenüber zunächst
eine Organschaft bestanden haben, diese aber am 20.5.2003 beendet
worden sein, wären möglicherweise umsatzsteuerrechtlich
relevante Vorgänge für den Zeitraum 20. bis 31.5.2003 zu
berücksichtigen.
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4. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das
FG u.a. zu berücksichtigen haben, dass das Vorliegen einer
umsatzsteuerrechtlichen Organschaft im vorliegenden Fall
zweifelhaft ist.
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a) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder
berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2
Abs. 1 Satz 1 UStG). Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit
wird nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nicht selbständig
ausgeübt, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der
tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und
organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers
eingegliedert ist (Organschaft). Gemeinschaftsrechtlich beruht
diese Vorschrift auf Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie
77/388/EWG. Danach können die Mitgliedstaaten im Inland
ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, jedoch
durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und
organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind,
zusammen als einen Steuerpflichtigen behandeln.
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b) Für die finanzielle Eingliederung ist
dabei zu beachten, dass diese der nach dem Ergehen des FG-Urteils
erfolgten Änderung der Rechtsprechung des Senats zufolge nicht
vorliegt, wenn mehrere Gesellschafter nur gemeinsam über die
Anteilsmehrheit an einer GmbH und einer Personengesellschaft
verfügen (BFH-Urteile vom 22.4.2010 V R 9/09, BFHE 229, 433,
BStBl II 2011, 597 = SIS 10 18 70, unter II.3.b; vom 10.6.2010 V R
62/09, BFH/NV 2011, 79 = SIS 10 40 02, unter II.2.). Dafür,
dass dies vorliegend der Fall ist, könnte sprechen, dass der
Prüfer im Bericht vom 3.3.2004 über die bei der GmbH
durchgeführte Umsatzsteuer-Sonderprüfung, auf den das FG
Bezug genommen hat, festgestellt hat, dass in beiden Unternehmen
Gesellschafteridentität mit gleichen Geschäftsanteilen
besteht. Das FG wird Feststellungen über die Einzelheiten der
Beteiligungsverhältnisse nachholen müssen.
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5. Sollten die nachzuholenden Feststellungen
des FG zu dem Ergebnis führen, dass eine Organschaft zu keinem
Zeitpunkt bestanden hat, durfte das FA dem Grunde nach die
Umsatzsteuer für Mai 2003 zwar mit Feststellungsbescheid
gemäß § 251 Abs. 3 AO i.V.m. § 179 Abs. 1 InsO
feststellen, es hätte aber alle im Mai 2003 vor der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.6.2003 begründeten
umsatzsteuerrechtlich relevanten Vorgänge erfassen, den Saldo
zur Tabelle anmelden und im Falle des Bestreitens feststellen
müssen.
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6. Sollten die vom FG nachzuholenden
Feststellungen ergeben, dass - wovon die Beteiligten bislang
einvernehmlich ausgegangen sind - eine Organschaft vorlag,
wäre diese spätestens durch den Beschluss des
Amtsgerichts vom 20.5.2003 beendet worden. Mit diesem Beschluss
endete die organisatorische Eingliederung und damit die
Organschaft, weil die GbR die Willensbildung bei der GmbH nicht
mehr hat bestimmen können. In diesem Fall wären die ab
diesem Zeitpunkt verwirklichten umsatzsteuerrelevanten
Vorgänge bei der GmbH zu erfassen gewesen.
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a) Der vorläufige Insolvenzverwalter, auf
den infolge eines allgemeinen Verfügungsverbots die
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das
Vermögen des Schuldners übergegangen ist (§ 22 Abs.
1 Satz 1 InsO), wird als „starker“
vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnet. Der starke
vorläufige Insolvenzverwalter einer Organgesellschaft kann die
Willensbildung bei dieser bestimmen, was zur Folge hat, dass die
organisatorische Eingliederung nicht mehr gewährleistet ist
und die Organschaft endet (BFH-Urteil vom 1.4.2004 V R 24/03, BFHE
204, 520, BStBl II 2004, 905 = SIS 04 21 98, unter II.2.).
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b) Die organisatorische Eingliederung endet
aber auch, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis zwar nicht in vollem Umfang auf den
vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen wird, wohl aber
faktisch für den gesamten noch verbleibenden operativen
Geschäftsbereich und der übrige Geschäftsbereich, in
dem der vorläufige Insolvenzverwalter auf die Mitwirkung der
Geschäftsführung angewiesen ist, gleichsam nur noch eine
leere Hülle ist. Denn für die Entscheidung der
umsatzsteuerrechtlichen Frage, ob die Voraussetzungen einer
Organschaft vorliegen, ist, anders als für die
insolvenzrechtliche Abgrenzung zwischen Insolvenz- und
Masseverbindlichkeiten (vgl. hierzu unten unter II.6.c), nicht
allein auf die Abgrenzung starker/schwacher Insolvenzverwalter
abzustellen. Für das Fortbestehen der organisatorischen
Eingliederung ist umsatzsteuerrechtlich entscheidend, ob dem
vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich der
umsatzsteuerrechtlich erheblichen Sachverhalte (Erbringen und Bezug
entgeltlicher Leistungen) eine vom Willen des Organträgers
abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft möglich
ist. Das war nach dem Beschluss vom 20.5.2003 der Fall, weil der
Kläger darin ermächtigt wurde, zu Lasten der
späteren Insolvenzmasse Masseverbindlichkeiten zu
begründen und zu erfüllen, die für die
Fertigstellung der Baustellen „N“ und
„O“ notwendig waren. Im Umfang dieser
Rechtsgeschäfte ging die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis auf den Kläger über und wurde der
GmbH untersagt, Verbindlichkeiten zu begründen und zu
erfüllen. Da es sich bei den Baustellen „N“
und „O“ nach den den Senat bindenden
Feststellungen des FG (§ 118 FGO) um die einzigen noch fertig
zu stellenden Bauvorhaben der GmbH handelte und darüber hinaus
keine weiteren Bautätigkeiten abzuwickeln waren, ist der
Kläger mit diesem Beschluss in die Lage versetzt worden, in
den Bereichen, in denen noch operative Entscheidungen zu treffen
waren, seinen Willen unabhängig von der
Geschäftsführung durchzusetzen.
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c) Der Berücksichtigung aller
umsatzsteuerrechtlich relevanter Vorgänge des Mai 2003 bei der
GmbH steht die Bestellung des Klägers als vorläufiger
Insolvenzverwalter nicht entgegen. Zwar zählen auch
Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen
Insolvenzverwalter in dem Zeitraum bis zur Entscheidung über
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden
sind, nach dessen Eröffnung zu den Masseverbindlichkeiten i.S.
des § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO, die nicht durch
Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 AO festgestellt,
sondern durch Steuerbescheid festgesetzt werden. Das gilt aber nur,
wenn die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des
Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter
übergegangen ist, es sich also um einen sog. starken
vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO)
handelt. § 55 Abs. 2 InsO betrifft ausschließlich
Rechtshandlungen eines in diesem Sinne starken vorläufigen
Insolvenzverwalters. Die Vorschrift ist weder unmittelbar noch
entsprechend auf Rechtshandlungen eines vorläufigen
Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines
Verfügungsverbot anzuwenden (Urteile des Bundesgerichtshofs
vom 24.1.2008 IX ZR 201/06, NJW 2008, 1442, unter II.1.a; vom
9.12.2004 IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, unter II.2.a; vom 13.7.2006
IX ZR 57/05, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für
Wirtschafts- und Bankrecht 2006, 1636, unter II.3.a). Dem
Kläger ist aber weder mit dem ergänzenden Beschluss vom
20.5.2003 die Verfügungsbefugnis über das Vermögen
der GmbH übertragen worden, noch ist der GmbH ein begleitendes
allgemeines Verfügungsverbot erteilt worden. (Hinweis aus
BStBl 2012 II S. 260: Hinsichtlich der Möglichkeit der
Begründung von Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2
InsO durch den schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter siehe
aber BGH-Urteile vom 7.5.2009 IX ZR 61/08 und vom 13.1.2011 IX ZR
233/09)
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