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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) ist ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes,
das unter Verwendung versteuerten Stroms Kohlenstoff- und
Graphitprodukte, insbesondere Graphitelektroden, herstellt. Hierzu
wird aus Petrolkoks, Steinkohlenteerpech, Eisenoxid und
Mineralöl in Mischern eine Masse hergestellt, die über
Pressen in Form gebracht wird. Dabei werden die flüssigen
Rohstoffe sowie die Mischer und Pressen teils elektrisch, teils
gasbeheizt warm gehalten. Nach dem Pressen werden die
Formkörper in Ringkammeröfen gebrannt. Für einige
Produkte ist die Fertigung damit abgeschlossen. Andere Produkte,
wie z.B. Kohleelektroden, werden in einem weiteren Arbeitsschritt
in einem Autoklaven z.B. mit heißem Steinkohlenteerpech
imprägniert. Anschließend werden diese Produkte einem
weiteren Brennvorgang unterzogen, bei dem das Pech ebenfalls in
Kohlenstoff umgewandelt wird. In dem sich anschließenden
Arbeitsschritt werden die imprägnierten und gebrannten
Formkörper in Graphitierungsöfen eingebaut und elektrisch
bis auf ca. 3000°C erhitzt. Dabei wird der Kohlenstoff in
Graphit umgewandelt. Danach werden die Produkte mechanisch
endbearbeitet. Der größte Teil der von der Klägerin
derart hergestellten Produkte sind Graphitelektroden für
Lichtbogenöfen der Stahlindustrie. Ein Teil der Elektroden
wird nochmals gasbeheizt erwärmt und im Flammspritzverfahren
mit einer Aluminiumbeschichtung versehen.
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Für die Verfahrensabschnitte
elektrische Vorwärmung von Petrolkoks in den Mischern,
Warmhalten der zu pressenden Mischungen, elektrische Begleitheizung
des Imprägnierpechs, elektrischer Graphitierungsbrand und
Flammspritzen von Aluminium auf Graphitelektroden beantragte die
Klägerin für den Zeitraum von August bis Dezember 2006
und eine Strommenge von 35.892,484 MWh eine Stromsteuerentlastung
nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 des Stromsteuergesetzes (StromStG) in
Höhe von 441.477,55 EUR, die der Beklagte und
Revisionskläger (das Hauptzollamt - HZA - ) jedoch nicht
gewährte. Mit Änderungsbescheid vom 16.4.2008 hat das HZA
der Klägerin jedoch auf entsprechenden Antrag eine
Steuererentlastung nach § 10 StromStG in Höhe von
419.403,68 EUR gewährt. Dieser Bescheid ist nach § 165
der Abgabenordnung (AO) vorläufig ergangen.
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Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren
gegen den Ablehnungsbescheid erhobene Klage führte zur
Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen. Zudem
verpflichtete das Finanzgericht (FG) das HZA zur Zahlung eines
Erstattungsbetrags in der von der Klägerin beantragten
Höhe. Dabei ging es davon aus, dass es sich bei den von der
Klägerin hergestellten Graphitelektroden um keramische
Erzeugnisse i.S. von § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG handele. Sie
enthielten weder Metalle noch organische Materialien, sondern
würden aus Petrolkoks, Steinkohlenteerpech, Eisenoxid und
Mineralöl hergestellt und in mehreren Brennvorgängen
bearbeitet. Diese Einordnung werde durch die Erläuterungen
01.0 und 02.0 zu Kapitel 69 des Harmonisierten Systems zur
Bezeichnung und Codierung der Waren (HS) bestätigt. Danach
umfasse der Begriff „keramische Erzeugnisse“ Waren, die
durch Brennen anorganischer, nichtmetallischer Materialien
hergestellt und die aufbereitet und vor dem Brennen im allgemeinen
bei Raumtemperatur geformt worden sind. Obwohl die
Graphitelektroden für den Einsatz in Lichtbogenöfen der
Stahlindustrie bestimmt seien, komme eine Einordnung in Abteilung
31 des Unterabschnitts DL der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des
Rates vom 9.10.1990 betreffend die statistische Systematik der
Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt
der Europäischen Gemeinschaften - ABlEG - Nr. L 293/1) in der
am 1.1.2003 geltenden Fassung - NACE Rev. 1.1 - „Herstellung
von Geräten der Elektrizitätserzeugung, -verteilung
u.a.“ bzw. in die Klasse 31.62 „Herstellung von
sonstigen elektrischen Ausrüstungen a.n.g.“ nicht in
Betracht. Nach dem Wortlaut des § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG
komme es auf die spätere Verwendung oder den späteren
Bestimmungszweck nicht an. Ein Vorrang der Abteilung 31
gegenüber der Abteilung 26 der NACE Rev. 1.1 könne nicht
festgestellt werden. Ein Ausschluss der Graphitelektroden aus
Abteilung 26 ergebe sich auch nicht aufgrund der
ausdrücklichen Nennung der Herstellung von Kohle- und
Graphitelektroden in den zu statistischen Zwecken
veröffentlichten Erläuterungen zur NACE Rev. 1.1 und Rev.
2 und in der Klasse 31.62.0 der Klassifikation der
Wirtschaftszweige (WZ 2003), auf die in der Gesetzesbegründung
nicht Bezug genommen werde.
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Mit seiner Revision macht das HZA geltend,
dass zur Auslegung des Gesetzes die NACE Rev. 1.1 heranzuziehen
sei, die national durch die vom Statistischen Bundesamt
herausgegebene WZ 2003 repräsentiert werde. Die WZ 2003 sei
wiederum verknüpft mit dem Güterverzeichnis für
Produktionsstatistiken Ausgabe 2002 (GP 2002), das als
Beschreibungsklassifikation für die WZ 2003 verwendet werde.
Das GP 2002 baue auf der statistischen Güterklassifikation in
Verbindung mit den Wirtschaftszweigen der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft (CPA 2002) auf. Als maßgebliche
Definitionsklassifikation für die Warenpositionen der CPA 2002
diene die Kombinierte Nomenklatur (KN) der Europäischen Union
bzw. das HS. Daher könnten aus der Einreihung in die KN
Rückschlüsse für die Einordnung der
Graphitelektroden in die CPA 2002, das GP 2002, die WZ 2003 und die
NACE Rev. 1.1 gezogen werden. Die Graphitelektroden seien der Pos.
8545 KN zuzuordnen, die ausdrücklich Kohleelektroden erfasse.
Aus den Erläuterungen zum Harmonisierten System (ErlHS) zur
Pos. 8545 (Rz 01.0) ergebe sich, dass zu dieser Position alle Waren
aus Graphit oder anderem Kohlenstoff - auch in Verbindung mit
Metall - gehörten, die durch ihre Form, ihre Abmessungen oder
in anderer Weise erkennen lassen, dass sie eigens zu
elektrotechnischen Zwecken hergestellt worden seien. Eine Zuordnung
der Elektroden zur Pos. 6903 KN komme deshalb nicht in Betracht,
weil nach den Erläuterungen Teile und Gegenstände aus
Kohle oder Graphit für die Elektrotechnik der Pos. 8545 KN
zugewiesen würden. Zudem habe das Statistische Bundesamt in
seinem Schreiben vom 4.1.2011 die Herstellung von Graphit- bzw.
Kohleelektroden ebenfalls der Klasse 31.62 der NACE Rev. 1.1
zugeordnet. Aufgrund dieses Befundes stehe der Klägerin kein
Stromsteuerentlastungsanspruch zu. Im Übrigen habe die
Klägerin nachträglich auch eine Erstattung nach § 10
StromStG (Spitzenausgleich) beantragt, worauf ihr ein Betrag in
Höhe von 419.403,68 EUR erstattet worden sei. Somit stehe der
Klägerin im Falle ihres Obsiegens nur noch ein Differenzbetrag
in Höhe von 22.073,87 EUR zu, denn nur noch in Höhe
dieses Betrags sei der von der Klägerin verwendete Strom
nachweislich versteuert i.S. des § 9a Abs. 1 StromStG.
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Die Klägerin schließt sich im
Wesentlichen der Rechtsauffassung des FG an und weist darauf hin,
dass die Klasse 26.24 der Klasse 31.62 WZ 2003 vorgehe. Bei
Graphitelektroden handele es sich um keramische Erzeugnisse, die
der Abteilung 26.24 NACE Rev. 1.1 zuzuordnen seien. Dafür
spreche auch der Umstand, dass durch das Gesetz zur Änderung
des Energie- und Stromsteuergesetzes vom 1.3.2011 (BGBl I 2011,
282) nunmehr auch Waren aus Graphit und anderen Kohlenwasserstoffen
in § 9a StromStG und § 51 des Energiesteuergesetzes
aufgenommen worden seien.
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Soweit das HZA mit Bescheid vom 16.4.2008
eine Stromsteuerentlastung in Höhe von 419.403,68 EUR
gewährt hat, hat die Klägerin den Rechtsstreit in der
Hauptsache für erledigt erklärt.
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II. Die Revision des HZA ist begründet;
sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung
der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung
- FGO - ). Das Urteil verletzt Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz
1 FGO). Soweit die Klägerin mit ihrer Klage eine über den
Betrag von 22.073,87 EUR hinausgehende Stromsteuerentlastung
begehrte, ist die Klage unzulässig. Im Übrigen steht der
Klägerin kein Anspruch auf Stromsteuerentlastung für die
Herstellung von Kohlenstoff- und Graphitprodukten (insbesondere
Graphitelektroden) nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG zu.
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1. Die Klage war zum überwiegenden Teil
von Anfang an unzulässig und muss daher unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils abgewiesen werden. Denn die Klägerin ist
durch Bescheid des HZA vom 16.4.2008 im Wesentlichen so von der
Stromsteuer entlastet worden, wie sie dies begehrt; strittig ist
nur noch der Differenzbetrag, zwischen einer Entlastung nach §
9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG und der bereits gewährten Entlastung
nach § 10 StromStG, in Höhe von 22.073,87 EUR. Für
die Klage auf Verpflichtung des HZA zu einer - der Klägerin
bereits vor Klageerhebung gewährten - weitergehenden
Entlastung von 419.403,68 EUR fehlte der Klägerin von Anfang
an das Rechtsschutzbedürfnis. Denn eine Entlastung nach §
10 StromStG stellt nicht etwa ein wesensverschiedenes aliud zu
einer Entlastung nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG dar, sodass
die Klägerin ihr Ziel, nach dieser Vorschrift entlastet zu
werden, ungeachtet der bereits nach § 10 StromStG
gewährten Entlastung weiter zu verfolgen keinen
rechtsschutzfähigen Anlass hatte (vgl. Urteil des erkennenden
Senats vom 8.6.2010 VII R 37/09, BFH/NV 2010, 2122 = SIS 10 32 69,
zum Mineralölsteuergesetz).
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Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich
insoweit auch nicht daraus, dass der Klägerin vorgenannter
Betrag vom HZA nur gemäß § 165 AO vorläufig
gewährt worden ist. Das HZA hat dazu in der mündlichen
Verhandlung vor dem erkennenden Senat erläutert, dass dieser
Vorbehalt in dem betreffenden Bescheid darauf gestützt ist,
dass eine Entlastung nach § 10 StromStG nicht (mehr)
gewährt werden solle, wenn die Klägerin mit ihrem
Begehren einer Entlastung nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG
Erfolg haben sollte. Ungeachtet der in diesem Zusammenhang
fehlenden tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des FG
musste der erkennende Senat diesen Umstand bei seiner Entscheidung
berücksichtigen, weil er für die Beurteilung der
Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist und insoweit § 118
Abs. 2 FGO nicht eingreift. Die Verknüpfung des Bestandes der
der Klägerin gewährten Steuerentlastung mit dem Ausgang
ihres Rechtsbehelfsverfahrens wegen des in diesem Verfahren
angefochtenen Ablehnungsbescheids bedeutet, dass der Klägerin
der Betrag von 419.403,68 EUR vom HZA in jedem Falle endgültig
gewährt werden sollte und auch bei einem für die
Klägerin negativen Ausgang des Verfahrens wegen der Entlastung
nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG nicht mehr genommen werden
kann. Das gölte selbst dann, wenn man den Vorbehalt für
rechtswidrig halten müsste, weil er sich nicht i.S. des §
165 Abs. 1 Satz 1 AO auf die Voraussetzungen für die
Entstehung eines Anspruchs auf Steuerentlastung beziehe (also auf
das Ergehen einer der Klägerin günstigen Entscheidung in
dem Rechtsbehelfsverfahren wegen einer Entlastung nach § 9a
Abs. 1 Nr. 2 StromStG), sondern auf die Beurteilung der rechtlichen
Voraussetzungen für den Entlastungsanspruch der Klägerin
in jenem Rechtsbehelfsverfahren; denn auch dann wäre die der
Klägerin gewährte Steuerentlastung bestandskräftig
(anders als dies möglicherweise bei einem nicht hinreichend
bestimmten Vorläufigkeitsvermerk in Betracht kommen mag, vgl.
dazu Klein/Rüsken, AO, 10. Aufl., § 165 Rz 33).
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Durch die von der Klägerin aufgrund der
Aufhebung des Vorläufigkeitsvermerks durch den Vertreter des
HZA in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat
erklärte Erledigung der Hauptsache wegen des Betrags von
419.403,68 EUR konnte das Ergebnis der Klageabweisung als
unzulässig nicht mehr abgewendet werden, weil eine
unzulässige Klage nicht einseitig für erledigt
erklärt werden kann (Gräber/Ratschow,
Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 138 Rz 92).
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2. Soweit die Klägerin eine
Steuerentlastung in Höhe von 22.073,87 EUR begehrt, ist ihre
Klage unbegründet.
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Nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG in der im
Streitjahr geltenden Fassung wird eine Steuerentlastung auf Antrag
für versteuerte Energieerzeugnisse gewährt, die von
Unternehmen des Produzierenden Gewerbes für die Herstellung
von Glas und Glaswaren, keramischen Erzeugnissen, keramischen Wand-
und Bodenfliesen und –platten, Ziegeln und sonstiger
Baukeramik, Zement, Kalk und gebranntem Gips, Kalksandsteinen,
Porenbetonerzeugnissen, Asphalt und mineralischen Düngemitteln
zum Brennen, Schmelzen, Warmhalten oder Entspannen der vorgenannten
Erzeugnisse oder der zu ihrer Herstellung verwendeten Vorprodukte
verwendet worden sind.
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Mit der in § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG
getroffenen Regelung ist Art. 2 Abs. 4 5. Anstrich der Richtlinie
2003/96/EG (RL 2003/96/EG) des Rates vom 27.10.2003 zur
Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur
Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom (ABlEG
Nr. L 283/51) in das nationale Energiesteuerrecht umgesetzt worden.
Danach gilt die Richtlinie nicht für Verfahren, die
gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 (VO Nr. 3037/90)
des Rates vom 9.10.1990 betreffend die statistische Systematik der
Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft ABlEG Nr. L
293/1 unter die NACE-Klasse DI 26 „Verarbeitung
nicht-metallischer Mineralien“ fallen (mineralogische
Verfahren). Nach der Gesetzesbegründung (BRDrucks 206/06)
entsprechen die in § 9a StromStG aufgeführten Prozesse
und Verfahren im Wesentlichen den Tätigkeiten, die in den
Abteilungen DI 26 und DJ 27 der VO Nr. 3037/90 in der am 1.1.2003
geltenden Fassung - NACE Rev. 1.1 - aufgeführt sind. Die NACE
Rev. 1.1 ist deshalb zur Auslegung der Vorschrift heranzuziehen
(vgl. Senatsurteil vom 26.10.2010 VII R 50/09, BFH/NV 2011, 366 =
SIS 10 40 58, zur im Wesentlichen identischen Regelung in § 51
Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a des Energiesteuergesetzes).
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Der Gesetzgeber hat von der durch das
Unionsrecht eröffneten Möglichkeit zur
stromsteuerrechtlichen Förderung bestimmter mineralogischer
Verfahren in der Weise Gebrauch gemacht, dass er aus dem
Unterabschnitt DI der NACE Rev. 1.1 bestimmte Gruppen
ausgewählt und diese ausdrücklich in § 9a Abs. 1 Nr.
2 StromStG benannt hat. Nicht aufgeführt war im Streitjahr
z.B. die Gruppe 26.8 (Herstellung von sonstigen Erzeugnissen aus
nichtmetallischen Mineralien). Für eine Zuordnung von
Graphitelektroden zu einer der im Gesetz genannten Gruppen
käme offensichtlich nur die Gruppe 26.2 (Herstellung von
keramischen Erzeugnissen ohne Herstellung von Ziegeln und
Baukeramik) in Betracht. Hiervon geht auch die Klägerin aus.
Ausweislich der Klassen 26.21 bis 26.26 erfasst diese Gruppe
keramische Haushaltswaren und Ziergegenstände,
Sanitärkeramik, keramische Isolatoren und Isolierteile,
keramische Erzeugnisse für sonstige technische Zwecke,
keramische Erzeugnisse a.n.g. sowie feuerfeste keramische
Werkstoffe und Waren.
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3. Entgegen der Rechtsauffassung des FG sind
Graphitelektroden keine keramischen Erzeugnisse der Gruppe 26.2 der
NACE Rev. 1.1. Dies ergibt sich sowohl aus den Erläuterungen
zur NACE Rev. 1.1 als auch aus der WZ 2003 und den hierzu
veröffentlichten Erläuterungen.
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a) Diese sind bei der Auslegung der NACE zu
berücksichtigen. Denn nach den Vorbemerkungen der vom
Statistischen Bundesamt herausgegebenen WZ 2003 ist die
Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2003, ausgehend von
der aktualisierten EU-Wirtschaftszweigklassifikation NACE Rev. 1.1
geschaffen bzw. aus ihr entwickelt worden. Ebenso wie die NACE Rev.
1.1 ist die WZ 2003 in 17 Abschnitte und 31 Unterabschnitte
eingeteilt. Zusätzlich enthält die WZ 2003 zahlreiche
Erläuterungen, die in der NACE Rev. 1.1 nicht enthalten sind.
Zwar wurden diese Erläuterungen an die nationalen
Bedürfnisse angepasst, doch weist das Statistische Bundesamt
ausdrücklich darauf hin, dass durch diese redaktionellen
Abweichungen selbstverständlich keine inhaltlichen
Unterschiede gegenüber der NACE Rev. 1.1 bestünden. Durch
die WZ 2003 werde sichergestellt, dass die statistische Erfassung
der in Deutschland tätigen Unternehmen nach den in der VO Nr.
3037/90 festgelegten unionsrechtlichen Vorgaben erfolgt. Nach
Auffassung des Senats kann deshalb zur Auslegung von § 9a Abs.
1 Nr. 2 StromStG neben der NACE Rev. 1.1 auch die auf ihr beruhende
WZ 2003 nebst Erläuterungen herangezogen werden. Von der NACE
Rev. 1.1 abgeleitete Klassifikationen, die für nationale
Zwecke deren Struktur missachten, wären unzulässig. Da
das geltende Unionsrecht den Mitgliedstaaten keinen Raum für
nationale Abweichungen bei der Festlegung nationaler
Klassifikationen der Wirtschaftzweige belässt, ist davon
auszugehen, dass die WZ 2003 inhaltlich mit der NACE Rev. 1.1
übereinstimmt, deren Klasse DI 26 von der RL 2003/96/EG und
auch von der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Nr. 2
StromStG ausdrücklich in Bezug genommen wird. Bei dieser
Betrachtung ist es unbeachtlich, dass sowohl das Gesetz als auch
die Begründung die WZ 2003 unerwähnt lassen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Umsetzung der unionsrechtlichen
Vorgaben misslungen ist, sind weder vorgetragen worden noch sind
sie ersichtlich.
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Das Fehlen einer ausdrücklichen
Bezugnahme des Gesetzes oder zumindest der Begründung des
Gesetzesentwurfs auf die WZ 2003 schließt deren
Berücksichtigung nicht aus. So hat auch das
Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Zuordnung eines Betriebs zum
verarbeitenden Gewerbe im Investitionszulagenrecht nach
Maßgabe der Klassifikation der Wirtschaftszweige
verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Eine ausdrückliche
Erwähnung der Klassifikation im Gesetzestext selbst hat es
nicht gefordert, sondern den Willen des Gesetzgebers - der sich
eindeutig den Materialien entnehmen ließ - für
ausreichend erachtet (BVerfG-Beschluss vom 31.5.2011 1 BvR 857/07,
juris = SIS 11 23 01).
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b) Nach den Erläuterungen zur NACE Rev.
1.1 - die in die Erläuterungen zur WZ 2003 übernommen
worden sind - wird die Herstellung von Kohle- und Graphitelektroden
der Unterklasse 31.62 (Herstellung von sonstigen elektrischen
Ausrüstungen, anderweitig nicht genannt) des Unterabschnitts
DL (Herstellung von Büromaschinen,
Datenverarbeitungsgeräten und –einrichtungen;
Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik) zugewiesen. Da die
fünfte Stelle der nationalen Klassifikation 0 ausweist, ist
die NACE Rev. 1.1 in diesem Bereich auf Ebene der WZ 2003 nicht
weiter unterteilt worden. Die Unterklasse 31.62.0 WZ 2003
entspricht somit der Klasse 31.62 NACE Rev. 1.1 (Herstellung von
sonstigen elektrischen Ausrüstungen a.n.g.).
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c) Da nach den dargestellten
Erläuterungen die Herstellung von Kohle- und Graphitelektroden
bereits von der Klasse 31.62 NACE Rev. 1.1 erfasst wird, kommt eine
Zuordnung zur Klasse 26.25 NACE Rev. 1.1 deshalb nicht in Betracht,
weil von ihr nur keramische Erzeugnisse erfasst werden, die
anderweitig nicht genannt sind. Auch eine denkbare Zuordnung zur
Klasse 26.24 NACE Rev. 1.1 (Herstellung von keramischen
Erzeugnissen für sonstige technische Zwecke) scheidet aus.
Ausweislich der Erläuterungen zur WZ 2003 bezieht sich diese
Klasse auf die Herstellung keramischer Erzeugnisse für
Laboratorien, chemische und industrielle Zwecke sowie Armaturen aus
Keramik. Selbst wenn Graphitelektroden, die in den
Lichtbogenöfen der Stahlindustrie eingesetzt werden, als
solche Erzeugnisse angesehen werden könnten, käme eine
Einordnung in diese Klasse nicht in Betracht. Denn den Hinweisen
für die Benutzung der WZ 2003 ist zu entnehmen, dass in den
Erläuterungen auch solche Tätigkeiten genannt sind, die
von der betreffenden Unterteilung erfasst werden sollen, obwohl
ihre Zuordnung auch an anderer Stelle denkbar wäre. Mit diesem
Hinweis wird die - aus statistischer Sicht wohl unabdingbare -
Regel aufgestellt, dass die genauere Ansprache einer bestimmten
Tätigkeit einer allgemeineren Ansprache vorgeht. Demnach wird
durch die ausdrückliche Erfassung von Kohle- und
Graphitelektroden in der Unterklasse 31.62.0 WZ 2003 zum Ausdruck
gebracht, dass aus statistischer Sicht eine solche Tätigkeit
ausschließlich dieser Gliederungsebene zugeordnet werden
soll. Bei diesem Befund, der zum Ausschluss von Kohle- und
Graphitelektroden aus der Gruppe 26.2 NACE Rev. 1.1 führt,
bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob auch aus der
Einreihung dieser Erzeugnisse in die KN (Pos. 8545 KN)
Rückschlüsse auf die Einordnung in die WZ 2003 bzw. in
die NACE Rev. 1.1 gezogen werden können.
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4. Ob die Herstellung von Graphitelektroden in
die Klasse 26.82 NACE Rev. 1.1 (Herstellung von sonstigen
Erzeugnissen aus nichtmetallischen Mineralien) eingeordnet werden
könnte, bedarf keiner Entscheidung, denn § 9a Abs. 1 Nr.
2 StromStG enthielt im Streitjahr keine entsprechende Regelung. Von
der Aufnahme der Gruppe 26.8 NACE Rev. 1.1 in die Aufzählung
der begünstigten Verfahren hatte der Gesetzgeber zunächst
bewusst abgesehen. Erst mit dem Gesetz zur Änderung des
Energiesteuer- und Stromsteuergesetzes vom 1.3.2011 (BGBl I 2011,
282) wurde die nach § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG zu
gewährende Steuerbegünstigung auf die Herstellung von
Waren aus Graphit oder anderen Kohlenwasserstoffen ausgedehnt.
Ausweislich der Gesetzesbegründung beruht die
Gesetzesänderung auf einer Verpflichtung, die Deutschland
gegenüber der Europäischen Kommission eingegangen ist
(BTDrucks 17/3055). Aus der Begründung geht auch hervor, dass
nach Ansicht des Gesetzgebers Waren aus Graphit oder anderen
Kohlenstoffen der bisher im Gesetz nicht berücksichtigten
Gruppe 26.8 NACE Rev. 1.1 zuzuordnen sind.
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Ob der Gesetzgeber mit dieser
Gesetzesänderung auch die Herstellung von Graphitelektroden
steuerlich zu fördern beabsichtigte, erscheint deshalb
fraglich, weil nach den Erläuterungen zur WZ 2003 von der
Unterklasse 26.82.0 zwar Graphitwaren, jedoch ohne Elektroartikel
erfasst werden. Wie bereits ausgeführt, werden Kohle- und
Graphitelektroden ausdrücklich dem Unterabschnitt DL WZ 2003
und damit der Elektrotechnik zugeordnet. Jedenfalls wurde mit der
jüngsten Gesetzesänderung nicht bloß der
Anwendungsbereich des § 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG klargestellt,
sondern es erfolgte eine Erweiterung um andere Waren aus Graphit
oder Kohlenstoffen aus Gruppe 26.8 NACE Rev. 1.1 als die in
Unterklasse 31.62.0 WZ 2003 genannten. Dies spricht für das zu
§ 9a Abs. 1 Nr. 2 StromStG in seiner ursprünglichen
Fassung gefundene Auslegungsergebnis.
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5. Sofern sich die Revision zur
Bekräftigung ihrer Rechtsauffassung auf das Schreiben des
Statistischen Bundesamtes vom 4.1.2011 beruft, in dem die
Herstellung von Graphitelektroden bzw. Kohleelektroden der Klasse
31.62 NACE Rev. 1.1 zugewiesen wird, handelt es sich um neues
tatsächliches Vorbringen, das in diesem Revisionsverfahren
keine Berücksichtigung finden kann. Im Übrigen kommt der
von den Statistikbehörden vorgenommenen Einordnung einer
Tätigkeit in die WZ 2003 in Bezug auf die
stromsteuerrechtliche Beurteilung allenfalls eine Indizwirkung,
jedoch keine Bindungswirkung zu (Senatsentscheidungen vom
28.10.2008 VII R 38/07, BFHE 223, 287 = SIS 09 05 71, und vom
31.1.2008 VII B 88/07, BFH/NV 2008, 991 = SIS 08 21 40).
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6. Der Senat hält die von ihm
vorgenommene Auslegung des einschlägigen Unionsrechts aufgrund
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
(EuGH) für eindeutig. Ein Anlass zur Einholung einer
Vorabentscheidung des EuGH besteht demnach nicht (vgl. EuGH-Urteil
vom 6.10.1982 Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. -, Slg. 1982, 3415 Rz
16).
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