1
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I.
Sachverhalt
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2
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Die Klägerin
und Revisionsbeklagte (Klägerin) betreibt in A einen
ambulanten Pflegedienst. Sie ist examinierte Krankenschwester und
arbeitete 1992 als angestellte Pflegedienstleiterin in einer
Sozialstation. Daneben betreute sie ab Anfang 1993 einzelne
Patienten selbständig und meldete zum 1.6.1993 einen
ambulanten Pflegedienst an. Auf ihren Antrag vom 27.8.1993 wurde
sie zum 1.10.1993 für die Leistungen der Häuslichen
Krankenpflege (§ 37 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch in
der damals geltenden Fassung - SGB V - ), Häuslichen
Pflegehilfe (§§ 53 bis 56 SGB V) und Haushaltshilfe
(§ 38 SGB V) zu den Krankenkassen zugelassen.
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3
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In den
Umsatzsteuererklärungen für 1993 und 1994 (Streitjahre)
behandelte sie ihre Umsätze als gemäß § 4 Nr.
16 Buchst. e des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG)
steuerfrei.
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4
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Im Jahr 1999
stellte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -
) fest, dass die Klägerin (mit ihrem Personal) im Jahr 1993
insgesamt 76 Personen behandelt hatte, von denen 52 Personen (= 68
%) Privatzahler waren. Daraufhin versagte das FA die Steuerfreiheit
der von der Klägerin im Jahr 1993 erbrachten Leistungen
gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG unter Hinweis
darauf, dass nach dieser Vorschrift in mindestens zwei Drittel der
Fälle die Kosten von den gesetzlichen Trägern der
Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe ganz oder zum
überwiegenden Teil getragen worden sein müssten. Die
Steuerfreiheit für die von der Klägerin im Jahr 1994
erbrachten Leistungen nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG versagte
das FA, weil die Vorschrift auf die Verhältnisse des Vorjahres
abstelle. Allerdings greife die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4
Nr. 14 UStG ein, soweit die Klägerin Leistungen der
Behandlungspflege erbracht habe; deren Anteil schätzte das FA
auf ein Drittel (Umsatzsteuerbescheide für 1993 und 1994 vom
27.4.1999).
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5
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Dagegen erhob die
Klägerin nach erfolglosem Einspruch Klage. Während des
Klageverfahrens legte sie ein an sie gerichtetes Schreiben der
Verwaltung A vom 19.10.2005 vor. Darin heißt
es:
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6
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„... Ich
kann Ihnen bestätigen, dass Sie auf dem Gebiet der
häuslichen Krankenpflege die gleichen Leistungen erbrachten
bzw. die gleichen Tätigkeiten ausführten wie die
Pflegestationen (Sozialstationen) aus dem Kreise der Liga der
Verbände der Freien Wohlfahrtspflege in A. Die
Aufgabenbeschreibung und der Inhalt der Tätigkeit der privaten
Leistungsanbieter war identisch mit denen der Sozialstationen der
Freien Wohlfahrtspflege. Eine solche Identität der
Leistungsinhalte ist nach meinen Unterlagen spätestens seit
1988 gegeben.
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7
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Ich weise darauf
hin, dass ab dem 01.01.1992 in § 4 Nr. 16 e UStG die Befreiung
von der Umsatzsteuer von bestimmten Voraussetzungen abhängig
gemacht wird. Ob diese Voraussetzungen vorlagen, kann und
möchte ich nicht beurteilen. Unabhängig von dieser
Regelung bin ich aber der Auffassung, dass Sie bzw. Ihr Unternehmen
in sozialrechtlicher Hinsicht als Einrichtung mit sozialem
Charakter anerkannt wurde.“
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8
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Das Finanzgericht
(FG) gab der Klage überwiegend statt. Es führte zur
Begründung aus, die im Streitjahr 1993 bis zum 1. Oktober
ausgeführten Umsätze der Klägerin seien, soweit sie
auf die Behandlungspflege entfielen, gemäß § 4 Nr.
14 Satz 1 UStG steuerfrei; deren Anteil schätzte das FG auf
der Grundlage von Berechnungen, die die Klägerin im
Klageverfahren vorgelegt hatte, auf 75 %.
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9
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Für den
Zeitraum vom 1.10.1993 bis 31.12.1994 könne die Klägerin
die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG
beanspruchen. Ab diesem Zeitraum seien mindestens zwei Drittel
dieser Umsätze auf Personen entfallen, bei denen die
Pflegekosten von den gesetzlichen Trägern der
Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder überwiegend
getragen worden seien. § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG sei
richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass erst der Zeitraum
ab Oktober 1993 heranzuziehen sei.
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10
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Mit seiner
Revision macht das FA die Verletzung des § 4 Nr. 16 Buchst. e
UStG geltend. Es beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die
Klage abzuweisen, soweit das FG die Klagestattgabe für den
Zeitraum vom 1.10.1993 bis zum 31.12.1994 auf § 4 Nr. 16
Buchst. e UStG gestützt hat.
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11
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Die Klägerin
beantragt, die Revision zurückzuweisen.
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12
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Hilfsweise regt
sie an, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) Fragen
zur Vereinbarkeit von § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG mit dem
Unionsrecht zur Vorabentscheidung vorzulegen.
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13
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II. Der Senat legt
die im Leitsatz bezeichneten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts
dem EuGH vor und setzt das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH
aus.
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14
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1. Die
maßgeblichen Vorschriften und Bestimmungen
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15
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a) Nationales
Recht
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16
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aa) Nach § 4
Nr. 16 Buchst. e UStG in der in den Streitjahren 1993 und 1994
geltenden Fassung waren von den unter § 1 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3
UStG fallenden Umsätzen steuerfrei u.a.
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17
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„die mit
dem Betrieb ... der Einrichtungen zur ambulanten Pflege kranker und
pflegebedürftiger Personen eng verbundenen Umsätze, wenn
...
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18
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e) bei
Einrichtungen zur vorübergehenden Aufnahme
pflegebedürftiger Personen und bei Einrichtungen zur
ambulanten Pflege kranker und pflegebedürftiger Personen im
vorangegangenen Kalenderjahr die Pflegekosten in mindestens zwei
Drittel der Fälle von den gesetzlichen Trägern der
Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum
überwiegenden Teil getragen worden
sind“.
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19
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bb) Nach § 4
Nr. 18 Satz 1 UStG sind steuerfrei
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20
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„die
Leistungen der amtlich anerkannten Verbände der freien
Wohlfahrtspflege und der der freien Wohlfahrtspflege dienenden
Körperschaften, Personenvereinigungen und
Vermögensmassen, die einem Wohlfahrtsverband als Mitglied
angeschlossen sind, wenn
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21
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a) diese
Unternehmer ausschließlich und unmittelbar
gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken
dienen,
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22
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b) die Leistungen
unmittelbar dem nach der Satzung, Stiftung oder sonstigen
Verfassung begünstigten Personenkreis zugute kommen
und
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23
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c) die Entgelte
für die in Betracht kommenden Leistungen hinter den
durchschnittlich für gleichartige Leistungen von
Erwerbsunternehmen verlangten Entgelten
zurückbleiben.“
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24
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§ 23 der
Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung 1993 (UStDV) zählt
elf Vereinigungen auf, die i.S. des § 4 Nr. 18 UStG als
amtlich anerkannte Verbände der Wohlfahrtspflege
gelten.
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25
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b)
Unionsrecht
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26
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Nach Art. 13 Teil A
Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom
17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG)
- auf dem nach der Gesetzesbegründung sowohl § 4 Nr. 16
Buchst. e UStG als auch § 4 Nr. 18 UStG beruhen - befreien
unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften
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27
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„die
Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur
Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der
nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von
Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen
Missbräuchen festsetzen, von der Steuer: ...
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28
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g) die eng mit
der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundenen
Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen,
einschließlich derjenigen der Altenheime, durch Einrichtungen
des öffentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden
Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte
Einrichtungen“.
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29
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Nach Art. 13 Teil A
Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG können die
Mitgliedstaaten die Gewährung der unter Abs. 1 Buchst. g
vorgesehenen Befreiung für Einrichtungen, die keine
Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, von Fall zu Fall
von der Erfüllung einer oder mehrerer dort näher
bezeichneten Bedingungen abhängig machen.
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30
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2. Zur Rechtslage
nach nationalem Recht
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31
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Im Streitfall sind
die Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG nicht
erfüllt.
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32
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a) § 4 Nr. 16
Buchst. e UStG stellt für die Steuerbefreiung auf die
Übernahme der Pflegekosten durch die gesetzlichen Träger
der Sozialversicherung oder Sozialhilfe „im
vorangegangenen Kalenderjahr“ ab. Dies ist bei der
Beurteilung von Umsätzen, die im Jahr der
Betriebsgründung ausgeführt werden - wie hier im
Streitjahr 1993 - unmöglich. In einem solchen Fall sind die
(voraussichtlichen) Umsätze des Jahres der Eröffnung der
Einrichtung maßgebend (vgl. das zu § 4 Nr. 16 Buchst. b
UStG ergangene Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 25.11.1993 V
R 64/89, BFHE 173, 242, BStBl II 1994, 212 = SIS 94 08 26, unter
II.1.a; so auch Abschn. 99a Abs. 8 der Umsatzsteuer-Richtlinien
2008).
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33
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Der Senat folgt
nicht der Auffassung des FG, dass die Vorschrift des § 4 Nr.
16 Buchst. e UStG dahingehend richtlinienkonform auszulegen ist,
dass für die Einordnung der Klägerin erst der Zeitraum ab
Oktober 1993 heranzuziehen ist. Die Klägerin hat im Jahr 1993
nur eine Einrichtung i.S. des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG und
nicht mehrere Einrichtungen betrieben. Daher ist auf die im
gesamten Jahr des Beginns des Pflegedienstes erbrachten Leistungen
abzustellen (vgl. BFH-Urteil vom 24.1.2008 V R 54/06, BFHE 221,
391, BStBl II 2008, 643 = SIS 08 14 83, unter II.1.b).
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34
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Nach den
Feststellungen des FG wurden bei den von der Klägerin im
gesamten Streitjahr 1993 erbrachten Leistungen die Pflegekosten
nicht in mindestens zwei Drittel der Fälle von den
gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe
ganz oder zum überwiegenden Teil getragen.
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35
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b) Für das
Streitjahr 1994 ist die in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG
aufgestellte Bedingung gleichfalls nicht erfüllt. Für
dieses Jahr ist auf die Verhältnisse des Vorjahres 1993
abzustellen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 221, 391, BStBl II 2008, 643 =
SIS 08 14 83).
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36
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3. Zur Anrufung des
EuGH
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37
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a) Der EuGH hat
durch Urteil vom 10.9.2002 Rs. C-141/00 - Kügler - (Slg. 2002,
I-6833, BFH/NV Beilage 2003, 30 = SIS 02 97 10) entschieden, dass
Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung,
die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen
Personen von einem ambulanten Pflegedienst erbracht werden, eng mit
der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene
Dienstleistungen i.S. von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der
Richtlinie 77/388/EWG darstellen. Auf die Steuerbefreiung des Art.
13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG könne
sich ein Steuerpflichtiger vor einem nationalen Gericht berufen, um
sich einer nationalen Regelung zu widersetzen, die mit dieser
Bestimmung unvereinbar ist. Es sei Sache des nationalen Gerichts,
anhand aller maßgeblichen Umstände zu bestimmen, ob der
Steuerpflichtige eine als Einrichtung mit sozialem Charakter
anerkannte Einrichtung im Sinne dieser Bestimmung sei
(Leitsätze 3 und 4 und Rz 61 des Urteils).
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38
|
In der
Folgeentscheidung zu diesem EuGH-Urteil hat der BFH im Urteil vom
22.4.2004 V R 1/98 (BFHE 205, 514, BStBl II 2004, 849 = SIS 04 27 51) entschieden, die Anerkennung eines Unternehmens als eine
Einrichtung mit sozialem Charakter könne auch aus der
Übernahme der Kosten für seine Leistungen durch
Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit
abgeleitet werden. Maßgebend sei insoweit, dass es sich ihrer
Art nach um die Leistungen handele, für die die Kosten von den
Sozialversicherungsträgern übernehmbar gewesen seien
(vgl. unter II.3.c der Urteilsgründe).
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39
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Nach dieser - zum
Rechtszustand vor Inkrafttreten von § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG
am 1.1.1992 ergangenen - Rechtsprechung ist die Klägerin
grundsätzlich als Einrichtung mit sozialem Charakter i.S. von
Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG
anzuerkennen, weil es sich bei den von ihr erbrachten Leistungen
der Art nach um solche handelt, für die die Kosten von den
Sozialversicherungsträgern übernehmbar waren und für
die ab dem 1.10.1993 - jedenfalls teilweise - die Kosten auch
übernommen wurden (ebenso BFH-Urteil in BFHE 221, 391, BStBl
II 2008, 643 = SIS 08 14 83).
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40
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b) Der EuGH hat
ferner im Urteil vom 8.6.2006 Rs. C-106/05 - L. u. P. GmbH - (Slg.
2006, I-5123, BFH/NV Beilage 2006, 442 = SIS 06 29 72) für den
Fall medizinischer Laboruntersuchungen entschieden, dass die in
§ 4 Nr. 16 Buchst. c UStG 1980/1991/1993 für die
Steuerfreiheit der Umsätze von Diagnosekliniken und anderen
Einrichtungen ärztlicher Heilbehandlung, Diagnostik oder
Befunderhebung aufgestellte 40 %-Grenze grundsätzlich mit
europäischem Recht vereinbar sei (Rz 42 und 54). Er führt
jedoch weiter in Rz 50 aus:
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41
|
„Insoweit
ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Wahrung des Grundsatzes der
steuerlichen Neutralität zunächst verlangt, dass für
alle in Artikel 13 Teil A Absatz 1 Buchstabe b der Sechsten
Richtlinie genannten Kategorien privatrechtlicher Einrichtungen die
gleichen Bedingungen für ihre Anerkennung in Bezug auf die
Erbringung vergleichbarer Leistungen gelten. Im vorliegenden Fall
hat daher das vorlegende Gericht zu prüfen, ob die nationale
Regelung diesem Erfordernis entspricht oder aber die Anwendung der
fraglichen Bedingungen auf bestimmte Arten von Einrichtungen
beschränkt, während andere von ihr ausgenommen
sind.“
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42
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In seiner
Folgeentscheidung vom 15.3.2007 V R 55/03 (BFHE 217, 48, BStBl II
2008, 31 = SIS 07 16 76) ist der V. Senat des BFH im Rahmen der ihm
aufgegebenen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die
nationalen Regelungen in § 4 Nr. 14 UStG, § 4 Nr. 16
Buchst. b und c UStG nicht mit dem unionsrechtlichen Grundsatz der
steuerlichen Neutralität zu vereinbaren seien, weil danach
nicht für alle Kategorien privatrechtlicher Einrichtungen i.S.
des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG in
Bezug auf die Erbringung vergleichbarer Leistungen die gleichen
Bedingungen für ihre Anerkennung gelten.
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43
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Allerdings hat der
V. Senat des BFH in dem Urteil in BFHE 221, 391, BStBl II 2008, 643
= SIS 08 14 83 entschieden, dass § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG
1999 weder verfassungsrechtlich noch gemeinschaftsrechtlich zu
beanstanden sei, soweit diese Vorschrift für die
Steuerfreiheit der dort genannten Umsätze voraussetzt, dass im
vorangegangenen Kalenderjahr die Pflegekosten in mindestens 40 %
der Fälle von den gesetzlichen Trägern der
Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum
überwiegenden Teil getragen worden sind.
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44
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c) Es stellen sich
demnach mehrere Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, deren
Beantwortung dem EuGH vorbehalten ist.
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45
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aa) Zunächst
ist zweifelhaft, ob die in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG
enthaltene Zweidrittel-Grenze auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g
oder auf Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG gestützt
werden kann.
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46
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Nach Auffassung des
Generalanwalts in der Sache C-106/05 - L. u. P. GmbH - (Rz 43 der
Schlussanträge vom 7.3.2006, Slg. 2006, I-5123) dient die in
§ 4 Nr. 16 Buchst. c UStG 1980/1991/1993 für die
Steuerfreiheit der Umsätze von Diagnosekliniken und anderen
Einrichtungen ärztlicher Heilbehandlung, Diagnostik oder
Befunderhebung aufgestellte 40 %-Grenze der Umsetzung der in Art.
13 Teil A Abs. 2 Buchst. a 3. Gedankenstrich der Richtlinie
77/388/EWG vorgesehenen fakultativen Bedingung, wonach von den
Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts
sind, als Voraussetzung dafür, dass sie eine Steuerbefreiung
erhalten können, „Preise angewendet werden
[müssen], die von den zuständigen Behörden genehmigt
sind oder solche, die die genehmigten Preise nicht
übersteigen“. Es sei Sache der nationalen Gerichte,
zu entscheiden, ob diese Bedingung ein geeignetes Instrument
dafür darstelle, die Vereinbarkeit der von der Klägerin
angewendeten Preise mit den von den zuständigen Behörden
genehmigten Preisen zu beurteilen.
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47
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Nach den
Ausführungen des EuGH in seinem Urteil L. u. P. GmbH (Slg.
2006, I-5123, BFH/NV Beilage 2006, 442, Rz 41 ff.) ist aber
fraglich, ob sich der EuGH diese Ansicht des Generalanwalts zueigen
gemacht hat und ob sie auch im Falle einer Zweidrittel-Grenze
gilt.
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48
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bb) Zudem hat sich
der EuGH in Rz 41 ff. seines Urteils L. und P. GmbH (Slg. 2006,
I-5123, BFH/NV Beilage 2006, 442) nicht ausdrücklich zu der in
§ 4 Nr. 16 Buchst. c UStG enthaltenen Voraussetzung
geäußert, dass die 40 %-Grenze im vorangegangenen Jahr
erfüllt sein muss. Zweifelhaft ist, ob seine Ausführungen
so zu verstehen sind, dass er damit auch diese Voraussetzung - die
er zur Kenntnis genommen hat (vgl. Rz 7 des Urteils) - gebilligt
hat.
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49
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Das Abstellen auf
die Verhältnisse des Vorjahres in § 4 Nr. 16 Buchst. e
UStG (wie in § 4 Nr. 16 Buchst. b bis d UStG) dient der
Rechtssicherheit und könnte sich möglicherweise
unionsrechtlich auf den Einleitungssatz zu Art. 13 Teil A Abs. 1
der Richtlinie 77/388/EWG stützen, wonach u.a. der
Gesichtspunkt der „einfachen Anwendung der nachstehenden
Befreiungen“ zu berücksichtigen ist.
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50
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cc)
Schließlich ist die Bedeutung des mehrwertsteuerrechtlichen
Neutralitätsgrundsatzes für Streitfälle der
vorliegenden Art zweifelhaft.
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51
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(1) Der Senat neigt
zu der Auffassung, dass die Steuerbefreiung nach Art. 13 Teil A
Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG der Klägerin bei
Beachtung des Gebots der Neutralität der Mehrwertsteuer - hier
in Gestalt der Wettbewerbsneutralität - nicht unter Hinweis
darauf versagt werden kann, dass der nationale Gesetzgeber ab dem
1.1.1992 in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG in der in den
Streitjahren geltenden Fassung für eine Steuerfreiheit
verlangt, dass die Pflegekosten im vorangegangenen Kalenderjahr in
mindestens zwei Drittel der Fälle von den gesetzlichen
Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum
überwiegenden Teil getragen worden sind.
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52
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Denn § 4 Nr. 16
Buchst. e UStG stellt für die Steuerfreiheit von
Pflegeleistungen Bedingungen auf, die Wettbewerber, die
vergleichbare Leistungen erbringen, für eine Steuerfreiheit
nicht erfüllen müssen. So ist bei Pflegeleistungen aus
dem Kreis der Liga der Verbände der freien Wohlfahrtspflege
für die Steuerfreiheit gemäß § 4 Nr. 18 UStG
unerheblich, ob die Pflegekosten zu einem bestimmten Anteil von den
gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe
getragen wurden; es kommt insoweit auch nicht auf die
Verhältnisse des Vorjahres an.
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53
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„Gleiche
Bedingungen“ für
die Steuerfreiheit vergleichbarer Leistungen würden zwar auch
dann bestehen, wenn die in § 4 Nr. 18 UStG aufgestellten
Voraussetzungen im Ergebnis gewährleisten würden, dass
tatsächlich die in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG enthaltene
Zweidrittel-Grenze stets (und zwar im Vorjahr) erreicht ist. Das
ist aber nicht der Fall. Es ist vielmehr möglich, dass das
Abstandsgebot des § 4 Nr. 18 Buchst. c UStG erfüllt, aber
gleichwohl die in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG enthaltene
Zweidrittel-Grenze nicht erreicht ist. Denn das Abstandsgebot
bewirkt, dass auch von privat Versicherten oder Nichtversicherten
ein niedrigerer Preis genommen werden muss. Das Abstandsgebot kann
daher auch dann gewahrt sein, wenn die Leistungen in weniger als
zwei Drittel der Fälle von den Trägern der
Sozialversicherung getragen werden. So geht auch die
Oberfinanzdirektion Düsseldorf in einer Verfügung vom
13.5.2005 - Kurzinformation Umsatzsteuer Nr. 10 (UR 2005, 516)
= SIS 05 24 82 davon aus, dass
für ambulante Pflegeleistungen
„unterschiedliche“ Bedingungen für die
Steuerbefreiung gelten. Denn sie führt aus, dass die
Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 18 UStG auch dann gewährt
werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 Buchst. e
UStG nicht erfüllt sind.
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54
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Zudem dürfte
§ 4 Nr. 18 UStG selbst dann, wenn man unterstellt, dass die in
Buchst. a bis c dieser Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen
auf Art. 13 Teil A Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG gestützt
werden könnten, nicht dem Unionsrecht entsprechen. Denn auch
eine Einrichtung, die die Merkmale der Buchst. a bis c des § 4
Nr. 18 UStG erfüllt, kann sich dann nicht auf diese
Steuerbefreiung berufen, wenn sie kein in § 23 UStDV
aufgezählter Verband oder Mitglied in einem solchen Verband
ist. Die Richtlinie 77/388/EWG enthält aber nach Ansicht des
Senats weder in Art. 13 Teil A Abs. 2 noch an anderer Stelle eine
Regelung, die es den Mitgliedstaaten erlaubt, die Steuerbefreiung
gleicher Dienstleistungen davon abhängig zu machen, ob der
Leistende ein bestimmter Verband oder Mitglied in einem solchen
Verband ist.
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55
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(2) Dagegen hat der
V. Senat des BFH auf Anfrage des Senats (Beschluss vom 30.6.2010 XI
R 47/07, juris) mitgeteilt, dass er einer Abweichung von seiner
Rechtsprechung im Urteil in BFHE 221, 391, BStBl II 2008, 643 = SIS 08 14 83 nicht zustimmt; er sieht darin, dass die in § 4 Nr.
16 Buchst. e UStG bezeichneten Leistungen auch unter den
Bedingungen des § 4 Nr. 18 UStG steuerfrei sein können,
keinen Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz
(Beschluss vom 16.12.2010 V ER-S-3/10, nicht
veröffentlicht).
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56
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d) Die dem EuGH
vorgelegten Fragen sind entscheidungserheblich.
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57
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Wenn § 4 Nr. 16
Buchst. e UStG unionsrechtskonform ist, ist die Sache
gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das FG zurückzuverweisen, damit es prüfen kann, in
welchem Umfang die vom 1.10.1993 bis 31.12.1994 ausgeführten
Umsätze der Klägerin in einer Behandlungspflege bestanden
und deshalb nach § 4 Nr. 14 UStG steuerfrei sind.
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58
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Andernfalls
könnte sich die Klägerin unmittelbar auf die
Steuerfreiheit ihrer Umsätze nach Art. 13 Teil A Abs. 1
Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG berufen; die Revision des FA
wäre dann als unbegründet zurückzuweisen.
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59
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4. Rechtsgrundlage
für die Anrufung des EuGH ist Art. 267 Abs. 3 des Vertrages
über die Arbeitsweise der Europäischen Union.
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60
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5. Die Aussetzung
des Verfahrens beruht auf § 121 Satz 1 i.V.m. § 74
FGO.
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