Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts München, Außensenate Augsburg, vom
10.9.2015 15 K 2243/13 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Kläger zu
tragen.
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I. Streitig ist, ob vom Kläger und
Revisionsbeklagten (Kläger) erlittene Verluste aus
Devisengeschäften gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr (2011)
geltenden Fassung (EStG) steuerlich zu berücksichtigen
sind.
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Der Kläger und die Klägerin und
Revisionsbeklagte (Klägerin), die im Streitjahr zusammen zur
Einkommensteuer veranlagt wurden, erklärten in ihrer
Steuererklärung u.a. in der Anlage SO Verluste in Höhe
von 10.292 EUR, die aus Devisengeschäften des Klägers
resultierten. Dieser hatte am 22.1.2010 bzw. 28.7.2010 jeweils zu
einem in der Zukunft liegenden Stichtag (hier: 26.1.2011 bzw.
29.7.2011) für einen bereits im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses festgelegten Betrag Devisen (JPY) an das
Kreditinstitut veräußert. Die zum Ausgleich
erforderlichen Devisen erwarb er erst später (hier: 26.1.2011
bzw. 7.3.2011) mit Wirkung zum Fälligkeitstag. Die
Devisengeschäfte waren als Liefergeschäfte abgeschlossen
und abgewickelt worden.
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In dem Einkommensteuerbescheid vom
13.6.2012 blieben die Verluste unberücksichtigt. Hiergegen
wandten sich die Kläger mit ihrem Einspruch, in dem sie
darlegten, es handele sich um Differenzausgleichsgeschäfte
i.S. des § 20 Abs. 2 EStG.
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Während des Einspruchsverfahrens
erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt -
FA - ) u.a. am 26.4.2013 einen
Einkommensteueränderungsbescheid für das Streitjahr, in
dem er die streitigen Verluste als solche aus privaten
Veräußerungsgeschäften erfasste. In dem Bescheid
über die gesonderte Feststellung des verbleibenden
Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31.12.2011 vom gleichen Tag
stellte es einen verbleibenden Verlustvortrag für
Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften
i.S. des § 23 EStG in Höhe von 10.292 EUR für den
Kläger fest. Gegen beide Bescheide legten die Kläger
Einspruch ein.
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Sodann änderte das FA seine
Auffassung. Es hob - nach Anhörung der Kläger - mit
Einspruchsentscheidung vom 10.7.2013 den
Einkommensteueränderungsbescheid und den
Verlustfeststellungsbescheid vom 26.4.2013 auf und wies den
Einspruch der Kläger zurück, da die Geschäfte nicht
innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt seien.
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Mit in EFG 2016, 563 = SIS 16 03 90
veröffentlichtem Urteil vom 10.9.2015 15 K 2243/13 gab das
Finanzgericht (FG) der hiergegen gerichteten Klage statt. Es war
der Auffassung, die streitigen Verluste seien von § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG erfasst, da die
Devisentermingeschäfte auf den Differenzausgleich gerichtet
gewesen seien. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des
Streitfalls könne die Verbuchung der streitigen Geschäfte
am Fälligkeitstag über die Währungskonten des
Klägers bei wirtschaftlicher Betrachtung als
„Bruttoverbuchung“ des Differenzausgleichs
gewürdigt werden, die nicht zu einer Lieferung der Devisen mit
anschließendem Rücktausch i.S. des § 23 Abs. 1 Satz
1 Nr. 2 EStG führe. Dafür spreche auch, dass diese
Geschäfte nur in Höhe eines eventuellen Verlusts in den
dem Kläger von dem Kreditinstitut gewährten Kreditrahmen
einfließen sollten.
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Mit seiner Revision rügt das FA die
Verletzung materiellen Rechts.
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Es beantragt sinngemäß, das
angefochtene FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen
sinngemäß, die Revision als unbegründet
zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist begründet. Das
angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§
126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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1. Das FG ist rechtsfehlerhaft davon
ausgegangen, dass die streitigen Verluste gemäß §
20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu berücksichtigen
sind.
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Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a
EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen
auch der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der
Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert
einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten
Geldbetrag oder Vorteil erlangt.
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a) Das Termingeschäft ist in § 20
Abs. 2 EStG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs (BFH) folgt der Begriff des Termingeschäftes
den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG);
Termingeschäfte in diesem Sinne sind nach § 2 Abs. 2 Nr.
1 WpHG u.a. Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die
zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich
unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines
bestimmten Basiswertes ableitet (BFH-Urteil vom 12.5.2015 VIII R
4/15, BFHE 250, 75, BStBl II 2015, 835 = SIS 15 19 53, unter
Verweis auf BFH-Urteil vom 13.1.2015 IX R 13/14, BFHE 248, 340,
BStBl II 2015, 827 = SIS 15 08 81).
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Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG Termingeschäfte, durch die
der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich erlangt.
Maßgeblich ist insoweit die Zweckbestimmung des
Termingeschäftes, die von dem anhand objektiver Umstände
nachvollziehbaren Willen der Vertragsbeteiligten abhängt.
Erfasst sind demnach Termingeschäfte, die auf die Erzielung
eines Differenzausgleiches gerichtet sind, nicht aber
Termingeschäfte, die auf die tatsächliche
(„physische“) Lieferung des Basiswertes am Ende
der Laufzeit gerichtet sind (vgl. BFH-Urteil vom 6.7.2016 I R
25/14, BFHE 254, 326 = SIS 16 21 04, zu § 15 Abs. 4 Satz 3
EStG 1999 m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl.,
§ 20 Rz 130; Jochum, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff,
EStG, § 20 Rz D 3 3; Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG,
§ 20 EStG Rz 648; Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz
577; Moritz/Strohm in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 20
n.F. Rz 239).
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Ein auf Differenzausgleich gerichtetes
Devisentermingeschäft liegt vor, wenn die Vertragsbeteiligten
ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass keine
effektive Lieferung, sondern ein Differenzausgleich erfolgen soll.
Devisentermingeschäfte können auch dann auf einen
Differenzausgleich gerichtet sein, wenn sie äußerlich in
die Form eines Kaufvertrages gekleidet sind (Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen - BMF - vom 18.1.2016 IV C 1-S
2252/08/10004:017, 2015/0468306, BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36,
Rz 38, ebenso BMF-Schreiben vom 9.10.2012 IV C 1-S 2252/10/10013,
BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48, Rz 38). Dies gilt auch bei
Abschluss eines Eröffnungsgeschäftes mit nachfolgendem
Gegengeschäft (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 2016, 85 = SIS 16 02 36, und in BStBl I 2012, 953 = SIS 12 30 48, jeweils Rz 38). Das
Termingeschäft muss allerdings auf einen Differenzausgleich in
Bezug auf ein Gegengeschäft gerichtet sein, d.h. beide
Geschäfte müssen derart miteinander verknüpft sein,
dass der auf die Realisierung einer positiven oder negativen
Differenz aus Eröffnungs- und Gegengeschäft gerichtete
Wille der Vertragsbeteiligten erkennbar ist. Demgegenüber
genügt es nicht, dass dem Eröffnungsgeschäft
tatsächlich ein Gegengeschäft lediglich nachfolgt, das
dessen Erfüllung dient.
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b) Nach diesen Maßstäben ist die
tatsächliche und rechtliche Würdigung des FG, die
Devisengeschäfte seien bei wirtschaftlicher Betrachtung auf
den sich nach Verbuchung ergebenden Differenzbetrag aus
Eröffnungs- und Gegengeschäft gerichtet gewesen,
rechtsfehlerhaft. Es fehlt an einer hinreichenden Verknüpfung
von Eröffnungs- und Gegengeschäft.
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Für eine solche reicht es nicht aus, dass
der Kläger die Devisen vor ihrem Erwerb veräußert
hat, ohne zu diesem Zeitpunkt über entsprechende Devisen zur
Erfüllung des Eröffnungsgeschäftes zu verfügen
(Leerverkauf). Allein die tatsächliche Notwendigkeit, zur
Erfüllung des Eröffnungsgeschäftes entsprechende
Devisen erwerben zu müssen und dies auch später
tatsächlich zu tun, lässt nicht erkennen, dass es den
Vertragsbeteiligten um die Realisierung einer (positiven oder
negativen) Differenz aus Eröffnungs- und Gegengeschäft
geht. Eine hinreichende Verknüpfung von Eröffnungs- und
Gegengeschäft ergibt sich auch nicht daraus, dass das Vorgehen
nach den Feststellungen des FG den Vereinbarungen mit dem
Kreditinstitut entsprochen hat, nach denen die
Devisengeschäfte nur in Höhe eines eventuellen Verlustes
in den dem Kläger gewährten Kreditrahmen einfließen
sollten. Denn obwohl sich der Kläger im
Eröffnungsgeschäft gegenüber dem Kreditinstitut zur
Lieferung der Devisen auf den Fälligkeitszeitpunkt
verpflichtet hatte, stand es ihm frei, in welcher Weise er dieser
Verpflichtung nachkommen wollte. Das FG hat nicht festgestellt,
dass der Kläger in Bezug auf ein entsprechendes
Deckungsgeschäft Beschränkungen oder Verpflichtungen
unterlag. Eröffnungs- und Gegengeschäft standen demnach
unabhängig nebeneinander; sie waren nicht auf die Erzielung
eines Differenzausgleiches gerichtet.
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c) Aus der Entscheidung des I. Senats des BFH
in BFHE 254, 326 = SIS 16 21 04 ergibt sich kein anderes Ergebnis.
Soweit der I. Senat für den Fall, dass der Steuerpflichtige
mit der Vertragspartei des Eröffnungsgeschäftes (oder
einem Dritten) vor dem Fälligkeitszeitpunkt die
Ausführung eines Gegengeschäftes vereinbart, dargelegt
hat, aus wirtschaftlicher Sicht spiele es keine Rolle, ob der
Differenzausgleich „brutto“ durch Leistung, d.h.
durch Lieferung der Devisen mit anschließendem
Rücktausch, oder „netto“ durch Leistung nur
der Differenz durch denjenigen, zu dessen Nachteil sich der
Devisenkurs entwickelt habe, herbeigeführt werde, ist dies im
besonderen Regelungskontext der Verlustausgleichs- und
Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 zu
verstehen. Zudem kann der Entscheidung in Bezug auf § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG nicht entnommen werden, dass
Leerverkäufe stets - und damit unabhängig von einer
Verknüpfung von Eröffnungs- und Gegengeschäft - als
auf einen Differenzausgleich gerichtet anzusehen sind, wenn das
Gegengeschäft vor dem Fälligkeitszeitpunkt des
Eröffnungsgeschäftes ausgeführt wird.
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2. Die Sache ist spruchreif. Die Klage ist
abzuweisen, da die Verluste auch nicht als solche aus privaten
Veräußerungsgeschäften gemäß
§§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu
berücksichtigen sind.
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Danach sind private
Veräußerungsgeschäfte solche
Veräußerungsgeschäfte bei anderen (als in § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten) Wirtschaftsgütern, bei
denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung
nicht mehr als ein Jahr beträgt.
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Dieser Regelung unterfallen in ihrer im
Streitjahr geltenden Fassung nur private
Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Anschaffung
des entsprechenden Wirtschaftsgutes - anders als im Streitfall -
vor dessen Veräußerung erfolgt (vgl. zur
Maßgeblichkeit der obligatorischen Verträge z.B.
BFH-Urteile vom 1.10.2014 IX R 55/13, BFHE 247, 397, BStBl II 2015,
265 = SIS 15 00 58, zu § 23 EStG 1997; vom 8.12.1981 VIII R
125/79, BFHE 135, 426, BStBl II 1982, 618 = SIS 82 13 02,
m.w.N.).
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Dies ergibt sich nicht nur aus dem
Gesetzeswortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der
ausdrücklich auf den Zeitraum zwischen Anschaffung und
Veräußerung abstellt, sondern auch aus der
Gesetzeshistorie des § 23 Abs. 1 EStG. Der bis zur
Einführung der Abgeltungsteuer durch das
Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I 2007,
1912) geltende § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a.F., nach dem
private Veräußerungsgeschäfte auch solche waren,
bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter vor
dem Erwerb erfolgt, ist mit der Einführung der Abgeltungsteuer
entfallen. Der Gesetzgeber sah derartige Geschäfte als von
§ 20 EStG erfasst an (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 59). Erst mit
dem Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der
EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen
Gewinnkürzungen und –verlagerungen vom 20.12.2016 (BGBl
I 2016, 3000) wurde § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG erneut in
das Gesetz aufgenommen (vgl. § 52 Abs. 31 Satz 3 EStG zum
zeitlichen Anwendungsbereich), weil - so die Begründung -
Fremdwährungsgeschäfte, bei denen die
Veräußerung früher erfolgt als der Erwerb
(Leerverkäufe), derzeit steuerlich nicht erfasst seien (vgl.
BTDrucks 18/9956, S. 10). Mit der Wiederaufnahme der Regelung des
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG sollte eine
Besteuerungslücke geschlossen werden (vgl. auch Verfügung
der Oberfinanzdirektion Niedersachsen vom 10.2.2016 S 2256-194-St
234, S 2252-421-St 231, juris).
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO.
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