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I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) erwarb am 8.12.2005 einen ausschließlich auf
effektive Lieferung gerichteten Kauf-Optionsschein (Optionsschein
I), der von der Bank X, Luxemburg, ausgegeben worden war. Der
Kaufpreis für den Optionsschein I (Laufzeitende: 27.12.2006)
betrug 227.500 EUR. Im Fall der Ausübung der Option war der
Kläger berechtigt, gegen Zahlung von weiteren 30.000 EUR eine
von der Bank Y ausgegebene Inhaberschuldverschreibung (ISV) zu
erwerben (ISV I), deren Auszahlungsprofil an die Wertentwicklung
des DAX gekoppelt war.
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Die ISV I wurde am 14.12.2005 zu einem
Nennbetrag von 250.000 EUR begeben, hatte eine Laufzeit von 15
Monaten (Fälligkeit 23.3.2007) und war mit 1 % p.a. verzinst.
Der Rückzahlungsbetrag von ISV I hing von der Wertentwicklung
des DAX innerhalb eines vom 14.12.2005 (Stand: 5.310 Punkte) bis
zum 8.12.2006 dauernden Beobachtungszeitraums ab.
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- Bewegte sich der DAX innerhalb des
Beobachtungszeitraums in Übereinstimmung mit den Erwartungen
der Analysten zwischen 4.726 Punkten und 5.894 Punkten, wurde die
ISV I bei Fälligkeit in Höhe von 277.500 EUR
zurückgezahlt.
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- Sobald der DAX während des
Beobachtungszeitraums auf oder unter 4.726 Punkte („untere
Barriere“) fiel, betrug der Rückzahlungsbetrag 37.500
EUR.
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- Erreichte oder überschritt der DAX
während des Beobachtungszeitraums 5.894 Punkte („obere
Barriere“), belief sich der Rückzahlungsbetrag auf
450.000 EUR.
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Zur teilweisen Absicherung dieses
Verlustrisikos erwarb der Kläger am 9.12.2005 für 227.500
EUR einen weiteren Kauf-Optionsschein, der von Z, einer
luxemburgischen Kapitalgesellschaft begeben wurde (Optionsschein
II). Im Fall einer Ausübung von Optionsschein II war der
Kläger berechtigt, gegen Zahlung von 30.000 EUR eine von der
Bank Y ausgegebene ISV zu erwerben, deren Zahlungsprofil
gegenläufig an die Wertentwicklung des DAX gekoppelt war,
deren Ausstattungsmerkmale im Übrigen aber denen der ISV I
spiegelbildlich entsprachen (ISV II):
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- Bewegte sich der DAX innerhalb des
Beobachtungszeitraums zwischen 4.726 Punkten und 5.894 Punkten,
wurde die ISV II bei Fälligkeit zu 277.500 EUR
zurückgezahlt.
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- Fiel der DAX im Beobachtungszeitraum
dagegen zuerst auf oder unter 4.726 Punkte, wurden 450.000 EUR
zurückgezahlt.
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- Erreichte oder überschritt der DAX
im Beobachtungszeitraum zuerst 5.894 Punkte, erhielt der Investor
37.500 EUR.
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Nachdem der DAX die Barriere von 5.894
Punkten überschritten hatte, übte der Kläger am
27.3.2006 seinen Optionsschein II aus und erwarb die ISV II. Diese
wurde am 23.3.2007 zu 37.500 EUR und damit mit einem Verlust in
Höhe von 220.000 EUR zurückgezahlt. Den Optionsschein I
veräußerte er am 11.12.2006 ohne die Option
auszuüben zu einem Preis von 417.784 EUR und erzielte
hierdurch einen Gewinn in Höhe von 190.284 EUR. Der
Kläger erfasste diesen Betrag in der
Einkommensteuererklärung für 2006 nicht, da er die
Auffassung vertrat, dass die Veräußerung außerhalb
der Jahresfrist des § 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG)
erfolgt sei.
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In der Einkommensteuererklärung
für 2007 machte der Kläger den Verlust aus dem Erwerb und
der Rückzahlung der ISV II in Höhe von 220.000 EUR bei
den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend. Nachdem der
Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) dem
zunächst in einem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung
stehenden Bescheid gefolgt war, fasste er den erklärten
Verlust aus der Rückzahlung der ISV II in dem
Änderungsbescheid vom 26.5.2009 mit dem Gewinn aus der
Veräußerung des Optionsscheins I zusammen und erkannte
bei den Einkünften aus Kapitalvermögen lediglich einen
Verlust in Höhe von 27.922 EUR an. Mit Einspruchsentscheidung
vom 30.9.2009 wies das FA den Einspruch des Klägers als
unbegründet zurück und hob den Vorbehalt der
Nachprüfung auf. Am 18.4.2011 und 9.5.2011 erließ das FA
einen Einkommensteueränderungsbescheid für 2007 aus nicht
streitgegenständlichen Gründen.
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Die Klage des Klägers gegen den
Einkommensteuerbescheid für 2007 wurde von dem Finanzgericht
(FG) mit dem in EFG 2011, 1892 = SIS 11 29 07 veröffentlichten
Urteil vom 1.7.2011 2 K 190/09 als unbegründet
abgewiesen.
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Mit seiner Revision rügt der
Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der
Auffassung des FA seien die vom Kläger erworbenen Optionen in
Bezug auf die Lieferung der ISV I und II als getrennte
Geschäfte zu beurteilen, da eine Zusammenfassung weder auf
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG noch auf § 42 der
Abgabenordnung noch auf die Gesamtplanrechtsprechung des
Bundesfinanzhofs (BFH) gestützt werden könne. Bei der
danach vorzunehmenden getrennten Beurteilung der Finanzanlagen sei
der Verlust aus der Ausübung der Option auf Lieferung der ISV
II in Höhe von 220.000 EUR als negative Marktrendite nach
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG bei der Festsetzung der
Einkommensteuer des Streitjahres zu berücksichtigen. Dem stehe
entgegen der Auffassung des FG auch nicht eine fehlende
Einkunftserzielungsabsicht des Klägers entgegen. Der BFH sei
in seinem Urteil vom 20.8.2013 IX R 38/11 (BFHE 242, 386, BStBl II
2013, 1021 = SIS 13 27 55), das zu einem gleich gelagerten
Sachverhalt ergangen sei, zu Unrecht davon ausgegangen, dass die
ISV II aufgrund der Verzinsung mit 1 % p.a. eine Emissionsrendite
gehabt habe. Eine solche habe das FG nicht festgestellt. Der
Begriff der Rendite sei im Gesetz nicht definiert. Eine solche
liege nur dann vor, wenn im Zeitpunkt der Emission sowohl der
Rückzahlungsbetrag als auch der Zins der Höhe nach
feststehen. Dies sei bei der ISV II nicht der Fall gewesen, da die
Höhe des Rückzahlungsbetrags von der Wertentwicklung
eines variablen Basiswerts, des DAX, abhängig gewesen sei.
Auch unter Berücksichtigung des Zinskupons von 1 % sei im
Zeitpunkt der Emission von ISV II nicht sicher gewesen, ob der
Kläger bei Fälligkeit den investierten Betrag oder einen
darüber hinausgehenden Betrag erhalten würde, so dass
eine Rendite gerade nicht festgestanden habe. Der BFH habe bei
Kapitalforderungen, bei denen entweder die Höhe der laufenden
Entgeltzahlungen oder die Höhe der Rückzahlung von einem
ungewissen Ereignis abhingen, eine Emissionsrendite stets verneint.
Diese Grundsätze müssten auch im vorliegenden Fall
Anwendung finden. Die Annahme einer Emissionsrendite aufgrund der
festen Verzinsung mit 1 % ließe die mit dem niedrigen Kupon
einhergehenden Ertragschancen und Verlustrisiken auf der
Vermögensebene außer Acht und würde kommerzielle
und finanzmathematische Ursachen- und Wirkungszusammenhänge
ignorieren.
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Der Kläger beantragt, das angefochtene
Urteil der Vorinstanz aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid
für 2007 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 9.5.2011
dahingehend zu ändern, dass ein Verlust aus der
Rückzahlung der ISV II in Höhe von 220.000 EUR bei den
Einkünften aus Kapitalvermögen vollständig zum Abzug
zugelassen wird.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist unbegründet und
daher nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)
zurückzuweisen.
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Das FG hat im Ergebnis zu Recht die Klage
abgewiesen. Zwar handelt es sich bei der vom Kläger erworbenen
ISV II um eine Schuldverschreibung i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7,
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c Alternative 2 EStG (dazu unter
II.1.). Jedoch ist der vom Kläger erlittene Verlust aufgrund
der eindeutig abgrenzbaren Emissionsrendite der ISV II von 1 % p.a.
nicht nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG als negative
Kapitaleinkünfte zu berücksichtigen (dazu unter II.2.).
Dabei kann der Senat offenlassen, ob der geltend gemachte Verlust
nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 EStG zu
berücksichtigen ist, da über die Frage im vorliegenden
Klageverfahren gegen die Festsetzung der Einkommensteuer nicht zu
entscheiden ist (dazu unter II.3.).
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1. Die IVS II gehört zu den sonstigen
Kapitalforderungen i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 Buchst. c EStG. Kapitalforderungen sind auf Geldleistungen
gerichtete Forderungen ohne Rücksicht auf die Dauer der
Kapitalüberlassung oder den Rechtsgrund des Anspruchs. Der
Anspruch auf Rückzahlung des überlassenen Kapitals ist
nicht Voraussetzung für die Annahme einer Kapitalforderung.
Der Tatbestand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG verlangt
hierfür lediglich, dass die Rückzahlung des
Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die
Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt
oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts
von einem ungewissen Ereignis abhängt. Danach sind die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfüllt, da
die Emittentin zwar nicht die volle Rückzahlung des
überlassenen Kapitals, aber die eines Teilbetrags verbindlich
zugesagt hat (Senatsurteil vom 4.12.2007 VIII R 53/05, BFHE 219,
339, BStBl II 2008, 563 = SIS 08 10 91). Mit der IVS II erwarb der
Kläger eine auf Geldleistung gerichtete Forderung gegen die
Emittentin, nämlich zum vereinbarten Rückzahlungstermin
(23.3.2007) mindestens einen Betrag in Höhe von 37.500 EUR
ausgezahlt zu bekommen. Die ISV II ist des Weiteren als
Finanzinnovation i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c
Alternative 2 EStG zu qualifizieren, da die Höhe des
Kapitalertrags aus der Summe von Kapitalrückzahlung und
Entgelt von einem ungewissen Ereignis, der Entwicklung des DAX
innerhalb des Beobachtungszeitraums, abhing.
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2. Das FG hat bei seiner rechtlichen
Würdigung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG zu Unrecht bejaht, da es
rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, dass es sich bei der
Verzinsung der ISV II mit 1 % des Nennbetrags p.a. nicht um eine
eindeutig von der Marktrendite abgrenzbare Emissionsrendite
gehandelt habe.
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a) Der Begriff der Emissionsrendite ist im
Einkommensteuergesetz nicht definiert. Nach ständiger
Rechtsprechung des BFH ist als Emissionsrendite die vom Emittenten
bei der Begebung der Anlage von vornherein zugesagte, eindeutig
abgrenz- und bezifferbare Rendite zu verstehen, die bis zur
Einlösung des Papiers bzw. Endfälligkeit der
Kapitalforderung mit Sicherheit erzielt werden kann (Senatsurteile
vom 24.10.2000 VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 = SIS 01 01 04; vom 13.12.2006 VIII R 79/03, BFHE 216, 187, BStBl II
2007, 562 = SIS 07 06 11; vom 26.6.2012 VIII R 40/10, BFH/NV 2013,
346 = SIS 13 04 06).
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b) Die ISV II hatte eine Emissionsrendite,
denn sie war, wie das FG in seinem Urteil festgestellt hat, nach
den Ausgabebedingungen während ihrer Laufzeit mit 1 % p.a. zu
verzinsen. Dies war der Ertrag, der von dem Kläger
während der Laufzeit der ISV II mit Sicherheit erzielt werden
konnte. Anders als in dem vom Senat im Urteil in BFH/NV 2013, 346 =
SIS 13 04 06 entschiedenen Fall hing die Verzinsung der ISV II
nicht von einem an ein unkalkulierbares Ereignis gebundenen,
variablen Zinssatz ab, sondern stand von vornherein fest. Inwieweit
die zugesagte Mindestrendite dem Kapitalmarkt im Zeitpunkt der
Emission entsprach, ist - entgegen der Auffassung des Klägers
und des FG - für das Vorliegen einer Emissionsrendite i.S. des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG unerheblich (BFH-Urteil
in BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021 = SIS 13 27 55). Wäre
der diesbezüglichen Argumentation des Klägers zu folgen,
unterlägen im Übrigen nicht nur die Verluste aus der
Rückzahlung der ISV II, sondern auch der Gewinn aus der
Veräußerung der ISV I der Besteuerung nach § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG.
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c) Da nicht die Höhe der Verzinsung,
sondern die an die Entwicklung des DAX gekoppelte Höhe der
Rückzahlung des überlassenen Kapitals von einem
ungewissen Ereignis abhing, waren Kapitalnutzungsentgelt und die
Wertentwicklung des eingesetzten Kapitals klar voneinander
trennbar. Die von der Kursentwicklung des DAX abhängige
Wertentwicklung des von der Emittentin zurückzuzahlenden
Kapitals war nicht in das Kapitalentgelt eingebunden und damit
nicht untrennbar mit diesem verbunden. Die Bewegung des DAX blieb
ohne Auswirkung auf die Verzinsung. Die ISV II wies danach eine von
vornherein bezifferbare Emissionsrendite auf, so dass die
Voraussetzungen für eine Besteuerung nach § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG nicht vorlagen. Auf die Frage, ob der
Kläger hinsichtlich der Einkünfte aus
Kapitalvermögen mit Einkunftserzielungsabsicht gehandelt hat,
kommt es nicht an.
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d) Danach hat das FA in dem angefochtenen
Einkommensteuerbescheid zu Unrecht negative Kapitaleinkünfte
in Höhe von 27.922 EUR berücksichtigt. Jedoch ist es dem
BFH ebenso wie dem FG wegen des aus § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO
resultierenden Verböserungsverbotes versagt, den
Einkommensteuerbescheid zuungunsten des Klägers zu
ändern.
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3. Über die Frage, ob der geltend
gemachte Verlust ggf. gemäß § 23 EStG zu
berücksichtigen ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 242, 386, BStBl
II 2013, 1021 = SIS 13 27 55), hat der Senat nicht zu entscheiden,
da die gesonderte Feststellung der nicht ausgleichbaren
Veräußerungsverluste nach § 10d Abs. 4, § 23
Abs. 3 Satz 9 EStG nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist
und der Einkommensteuerbescheid nicht Bezugspunkt für eine
Änderung der nicht ausgleichbaren
Veräußerungsverluste sein kann (BFH-Urteil vom
11.11.2008 IX R 44/07, BFHE 223, 395, BStBl II 2010, 31 = SIS 09 05 16).
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