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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) ist die Mutter einer am 3.8.1977 geborenen Tochter
(T). T ist schwerbehindert. Der Grad der Behinderung beträgt
100, im Schwerbehindertenausweis sind die Merkzeichen
„B“, „G“ und „H“ eingetragen.
Sie lebt im Haushalt ihrer Eltern und besucht tagsüber eine
Werkstatt für behinderte Menschen.
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T erhält von dem Beigeladenen und
Revisionskläger (Beigeladener) monatliche
Grundsicherungsleistungen in Höhe von 71,29 EUR. Die daneben
von T bezogene Erwerbsminderungsrente wird voll, ihr Einkommen aus
der Tätigkeit in der Behindertenwerkstatt unter
Berücksichtigung von Abzugsbeträgen auf den vom
Grundsicherungsträger ermittelten Bedarf angerechnet.
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Mit Schreiben vom 19.3.2010 beantragte der
Beigeladene bei der Beklagten und Revisionsbeklagten
(Familienkasse), das gegenüber der Klägerin für T
festgesetzte Kindergeld an ihn abzuzweigen. Die Familienkasse
stellte daraufhin die Auszahlung des Kindergeldes an die
Klägerin ab April 2010 ein. Nachdem sie von der Klägerin
erbrachte monatliche Unterhaltsaufwendungen in Höhe von 125,07
EUR ermittelt hatte, zweigte sie mit Bescheid vom 29.6.2010 einen
Betrag von 130,22 EUR (= 184 EUR ./. 125,07 EUR + 71,29 EUR) an den
Beigeladenen ab. Auf den hiergegen von der Klägerin
eingereichten Einspruch reduzierte die Familienkasse mit
Einspruchsentscheidung vom 27.10.2011 den monatlichen
Abzweigungsbetrag auf den Betrag der erbrachten
Grundsicherungsleistungen (71,29 EUR).
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Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen
gerichtete Klage insoweit als unzulässig ab, als die
Klägerin das ihr von der Familienkasse bereits zuerkannte
Kindergeld begehrte. Im Übrigen gab es der Klage statt und hob
den Abzweigungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung
auf.
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Mit seiner hiergegen gerichteten Revision
rügt der Beigeladene die Verletzung materiellen und formellen
Rechts.
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Der Beigeladene beantragt
sinngemäß, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben,
als das FG die Klage als begründet angesehen hat, und den
Rechtsstreit insoweit zur Entscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) an das FG
zurückzuverweisen.
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Die Familienkasse hat keinen Antrag
gestellt.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung
ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - i.V.m. § 121 FGO).
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II. Die Familienkasse ... der Bundesagentur
für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss
des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom
18.4.2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des
Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur
für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 1 der Anlage 2) im
Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der
Agentur für Arbeit ... - Familienkasse - eingetreten (s. dazu
BFH-Beschluss vom 3.3.2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105 = SIS 11 18 86, unter II.A.).
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III. Die Revision ist unbegründet und
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat im
Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Familienkasse das
Kindergeld für T nicht an den Beigeladenen abzweigen
durfte.
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1. Zu Unrecht wendet sich der Beigeladene
dagegen, dass das angegriffene Urteil keine Berechnungsgrundlagen
hinsichtlich der von der Klägerin im Jahr 2012 erbrachten
Unterhaltsaufwendungen enthalte.
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Die angegriffene Abzweigungsentscheidung
trifft eine Regelung nur hinsichtlich des Abzweigungsbegehrens
für das Kindergeld ab April 2010 bis November 2011. Der Beginn
des Regelungszeitraums ergibt sich aus dem Bescheid vom 29.6.2010
und der Einspruchsentscheidung vom 27.10.2011. Der
Regelungszeitraum endet mit der am 1.11.2011 erfolgten Bekanntgabe
der Einspruchsentscheidung vom 27.10.2011 (§§ 122 Abs. 2
Nr. 1, 108 Abs. 3 der Abgabenordnung; BFH-Urteil vom 14.10.2003 IX
R 68/98, BFHE 203, 26, BStBl II 2003, 898 = SIS 03 47 17). Die
Ausführungen des Senats zum Regelungsumfang von Bescheiden
über die Ablehnung oder Aufhebung von Kindergeldfestsetzungen,
zum Verfahrensgegenstand eines hiergegen gerichteten
finanzgerichtlichen Verfahrens und zur Klagebefugnis i.S. des
§ 40 Abs. 2 FGO (Senatsurteil vom 22.12.2011 III R 41/07, BFHE
236, 144, BStBl II 2012, 681 = SIS 12 11 03, m.w.N.) gelten
insoweit entsprechend für Bescheide über die Ablehnung
der Abzweigung. Denn über die zum Zeitpunkt der Entscheidung
noch nicht bekannten zukünftigen Tatsachengrundlagen für
eine Abzweigungsentscheidung konnte die Familienkasse noch keine
Regelung treffen.
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2. Im Ergebnis zu Recht ist das FG davon
ausgegangen, dass eine Abzweigung im Streitzeitraum April 2010 bis
November 2011 ausschied.
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a) Gemäß § 74 Abs. 1
Sätze 1, 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) kann das
für ein Kind festgesetzte Kindergeld u.a. an die Stelle
ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der
Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen
Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit
nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines
Betrags zu leisten braucht, der geringer ist als das für die
Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld.
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Das FG hat nicht im Einzelnen festgestellt, ob
einer dieser Fälle vorlag, in denen eine Abzweigung
grundsätzlich in Betracht kommt. Dies kann jedoch
dahingestellt bleiben, wenn auf der Ebene der
Ermessensausübung eine Abzweigung deshalb ausgeschlossen ist,
weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.
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b) Auch wenn dem Beigeladenen darin
zuzustimmen ist, dass sich der angegriffenen Entscheidung nicht
entnehmen lässt, wie das FG die der Klägerin für T
entstandenen Unterhaltsaufwendungen im Einzelnen berechnet hat, ist
das FG im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass ein
Ermessensfehler der Familienkasse ausscheidet, da allein die
Ablehnung der Abzweigung ermessensgerecht war (sog.
Ermessensreduzierung auf Null).
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind
bei der Ausübung des Ermessens, ob und in welcher Höhe
das Kindergeld an den - dem Kind anstelle des
Kindergeldberechtigten Unterhalt gewährenden -
Sozialleistungsträger abzuzweigen ist, auch geringe
Unterhaltsleistungen der Eltern zu berücksichtigen. Zu Recht
weist der Beigeladene darauf hin, dass dabei nur die den Eltern im
Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind
tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen
anzusetzen sind, nicht hingegen fiktive Kosten (Senatsurteil vom
9.2.2009 III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928 = SIS 09 15 26). Sind die Leistungen mindestens so hoch wie das Kindergeld,
wird eine Abzweigung nicht als ermessensgerecht angesehen
(Senatsurteil vom 23.2.2006 III R 65/04, BFHE 212, 481, BStBl II
2008, 753 = SIS 06 30 01, m.w.N.).
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Indessen scheidet die vom FG aufgestellte
tatsächliche Vermutung, wonach die Unterhaltsleistungen des
Kindergeldberechtigten den in § 66 Abs. 1 EStG vorgesehenen
Kindergeldsatz bereits dann erreichen bzw. überschreiten, wenn
der Kindergeldberechtigte das Kind in seinen Haushalt aufgenommen
hat und selbst nicht von Sozialleistungen lebt, jedenfalls bei
behinderten Kindern aus. Denn die Frage, ob der
Kindergeldberechtigte gegenüber seinem behinderten Kind solche
Unterhaltsleistungen erbringt, hängt von einer Vielzahl von
Faktoren ab (z.B.: Höhe der dem Kind gewährten
Grundsicherungsleistungen; Höhe der dem Kind gewährten
Rentenleistungen; eigene Einkünfte des Kindes; eigenes
bedarfsdeckendes Vermögen des Kindes, z.B. Wohnung, PKW etc.),
die sich aufgrund ihrer im Einzelfall gegebenen Unterschiedlichkeit
einer Verallgemeinerung in Form einer (widerleglichen) Vermutung
eines bestimmten Geschehensablaufs entziehen.
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bb) Aus den vom FG getroffenen
tatsächlichen Feststellungen ergibt sich jedoch, dass die
Klägerin tatsächlich Unterhaltsaufwendungen in Höhe
des monatlichen Kindergeldbetrages getätigt hat. Diese
Unterhaltsaufwendungen wurden auch nicht durch entsprechende
Grundsicherungsleistungen vollständig abgedeckt (vgl. hierzu
Senatsurteil vom 17.12.2008 III R 6/07, BFHE 224, 228, BStBl II
2009, 926 = SIS 09 15 27).
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cc) Die Unterhaltsgewährung erfolgte zum
einen durch die Zurverfügungstellung einer Unterkunft. T war
nicht vollstationär untergebracht, sondern befand sich nur
tagsüber in der Behindertenwerkstatt. Über Nacht und an
den freien Tagen war T in den Haushalt der Klägerin
aufgenommen.
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Der Beigeladene hat im Rahmen der Berechnung
der Grundsicherungsleistungen nach dem vom FG in Bezug genommenen
Leistungsbescheid (Bl. 116 f. der Kindergeldakte) die Kosten der im
Wohneigentum der Kindergeldberechtigten stehenden Unterkunft nur
mit einer sog. „Hauslast“ in Höhe von 53,51
EUR berücksichtigt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass
nach § 29 Abs. 1 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch -
SGB XII - (in der bis zum Jahr 2010 geltenden Fassung) bzw. nach
§ 35 Abs. 1 SGB XII (in der im Jahr 2011 geltenden Fassung)
Leistungen für die Unterkunft nur in Höhe der
tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden.
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Demgegenüber ist für die im Rahmen
des § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 3 EStG zu beantwortende
Frage, welche Unterhaltsleistungen der Kindergeldberechtigte
erbracht hat, auch bei einer unentgeltlich zur Verfügung
gestellten Unterkunft der tatsächliche Wert der Sachleistung
maßgeblich. Hierbei handelt es sich nicht um fiktive
Aufwendungen im Sinne des Senatsurteils in BFHE 224, 290, BStBl II
2009, 928 = SIS 09 15 26, sondern um tatsächlich entstandene
Aufwendungen in Form von Sachleistungen. Diese sind, sofern sie
sich - wie im vorliegenden Fall - nicht anhand konkreter
Aufwendungen (z.B. anteilige Miete) ermitteln lassen, zu
schätzen. Insofern hat der Senat aus Gründen der
Vereinfachung keine Bedenken, für die Frage der Bewertung der
T überlassenen Unterkunft auf die Verordnung über die
sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des
Arbeitgebers als Arbeitsentgelt
(Sozialversicherungsentgeltverordnung - SvEV - ) in der jeweils
geltenden Fassung zurückzugreifen. Der Wert einer als
Sachbezug zur Verfügung gestellten Unterkunft wird
gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 SvEV auf monatlich 204 EUR
(Veranlagungszeitraum 2010) bzw. 206 EUR (Veranlagungszeitraum
2011) festgelegt. Anzurechnen sind hierauf die der T über die
Grundsicherung gewährten Leistungen für Unterkunft, da
diese in den „gemeinsamen Topf“ fließen,
aus dem die Familie ihren Unterhalt bestreitet. Danach ergeben sich
eigene zusätzliche Unterhaltsleistungen der Klägerin in
Höhe von 150,49 EUR pro Monat im Jahr 2010 bzw. 152,49 EUR im
Jahr 2011.
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dd) Darüber hinaus hat die Klägerin
einen durch die Grundsicherungsleistungen nicht erfassten
behinderungsbedingten Mehrbedarf der T gedeckt.
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Ein solcher Mehrbedarf ergibt sich daraus,
dass für T im Schwerbehindertenausweis das Merkzeichen
„H“ eingetragen ist. Das Merkzeichen
„H“ wird Personen gewährt, die hilflos
sind, wovon auszugehen ist, wenn sie für eine Reihe von
häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen
zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines
jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedürfen (vgl. § 33b
Abs. 6 Satz 3 EStG). Dass in diesem Fall von erheblichem
zusätzlichem Mehraufwand auszugehen ist, ergibt sich zum einen
aus dem entsprechend auf 3.700 EUR erhöhten
Behindertenpauschbetrag des § 33b Abs. 3 Satz 3 EStG und zum
anderen auch aus den dann in noch größerem Umfang
anerkannten Fahrtkosten (vgl. H 33.1 bis 33.4 des Amtlichen
Einkommensteuer-Handbuchs 2011, Stichwort: Fahrtkosten behinderter
Menschen).
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Dem Ansatz dieses Mehrbedarfs steht nicht
entgegen, dass T im Rahmen der Aufnahme in die Werkstatt für
behinderte Menschen Eingliederungshilfeleistungen erhält. Denn
diese Leistungen decken den insgesamt bestehenden
behinderungsbedingten Mehrbedarf nicht in vollem Umfang ab.
Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass zur Ermittlung des
Mehrbedarfs im Fall einer teilstationären Unterbringung zwar
nicht zusätzlich zu den Leistungen der Eingliederungshilfe
für die Werkstattunterbringung der Behinderten-Pauschbetrag
nach § 33b Abs. 3 EStG angesetzt werden kann (Senatsurteil vom
9.2.2012 III R 53/10, BFHE 236, 417 = SIS 12 09 97, m.w.N.).
Gleichwohl hat der Senat anerkannt, dass zusätzlich zu den
Aufwendungen für die teilstationäre Unterbringung ein
weiterer behinderungsbedingter Mehrbedarf anfällt, da
offensichtlich ist, dass ein behindertes Kind mit dem Merkmal
„H“ während des Aufenthalts in dem
Haushalt, in dem es lebt, der Betreuung bedarf und nicht ohne
Hilfeleistungen anderer Personen auskommt.
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Der Mehrbedarf wird auch nicht unter weiterer
Berücksichtigung der für T erbrachten
Grundsicherungsleistungen abgedeckt. Nach dem vom FG in Bezug
genommenen Leistungsbescheid (Bl. 116 f. der Kindergeldakte) hat
der Beigeladene einen behinderungsbedingten Mehrbedarf nur nach
§ 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII in Höhe von 48,79 EUR
angesetzt. Eine derartige Leistung deckt jedoch nur den Mehrbedarf
ab, der einer voll erwerbsgeminderten Person mit dem Merkzeichen
„G“ im Hinblick darauf gewährt wird, dass
sie in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr
erheblich beeinträchtigt ist, nicht den zusätzlichen
Mehrbedarf einer Person, der das Merkzeichen „H“
gewährt wurde.
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Die Höhe dieses zusätzlichen
behinderungsbedingten Mehrbedarfs ist grundsätzlich im
Einzelnen zu ermitteln bzw. - soweit dies nicht möglich ist -
zu schätzen. Im Hinblick auf die von der Klägerin in
diesem Zusammenhang in der - vom FG in Bezug genommenen -
Erklärung zu den Unterhaltsaufwendungen geltend gemachten
tatsächlichen Ausgaben (insbesondere Kosten für
Begleitfahrten zum Arzt und zu Therapiemaßnahmen sowie
für behinderungsbedingte Aufwendungen bei Freizeit- und
Urlaubsunternehmungen) ist jedenfalls von einem monatlichen
Mehraufwand von nicht weniger als 50 EUR auszugehen.
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ee) Danach ergibt sich, dass die Klägerin
bereits unter Berücksichtigung der Positionen Unterkunft und
behinderungsbedingter Mehrbedarf aufgrund des Merkzeichens
„H“ mit 200,49 EUR (in 2010) bzw. 202,49 EUR (in
2011) Unterhaltsleistungen erbracht hat, die das monatliche
Kindergeld in Höhe von 184 EUR überschreiten.
Dahingestellt bleiben kann deshalb, ob der Klägerin daneben
weitere Unterhaltsaufwendungen für T entstanden sind. Eine
Abzweigung scheidet daher nach den o.g. Rechtsgrundsätzen
aus.
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3. Soweit der Beigeladene mangelhafte
Sachverhaltsaufklärung (§ 76 FGO) geltend macht und dies
als Verfahrensrüge zu verstehen sein sollte, hat diese
Rüge schon deshalb keinen Erfolg, weil der Beigeladene nicht
vorgetragen hat, dass er die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift
in der Vorinstanz gerügt hat oder dass diese Rüge nicht
möglich war (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7.
Aufl., § 120 Rz 67, m.w.N.). Denn die Verletzung der
Sachaufklärungspflicht nach § 76 FGO zählt zu den
verzichtbaren Mängeln (vgl. Gräber/Stapperfend, a.a.O.,
§ 76 Rz 33; Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 101,
jeweils m.w.N.). Wird ein Verstoß gegen die
Sachaufklärungspflicht mit der Begründung gerügt,
das FG hätte auch ohne entsprechenden Beweisantritt von Amts
wegen den Sachverhalt weiter aufklären müssen, wäre
ebenfalls vorzutragen gewesen, dass dieser Mangel in der
mündlichen Verhandlung vor dem FG gerügt worden ist (vgl.
auch Gräber/Ruban, a.a.O., § 120 Rz 70). Hieran fehlt
es.
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