Einkaufsmarkt, Errichtung und Veräußerung als Teil eines Maklerbetriebs: Die Errichtung und Veräußerung eines Einkaufsmarktes kann einem Maklerbetrieb zugeordnet werden, wenn der Erwerb des Grundstücks und die Errichtung des Einkaufsmarktes nicht zuletzt mit Hilfe der Kenntnisse aus der Maklertätigkeit abgewickelt werden und wenn die Errichtung und Veräußerung von Objekten in den folgenden Jahren im Rahmen einer Bauträger-GmbH fortgesetzt wird. - Urt.; BFH 7.5.2008, X R 49/04; SIS 08 27 66
I. Umstritten ist, ob sich der Kläger
und Revisionskläger (Kläger) mit der Errichtung eines
Konsummarktes auf eigenem Grund und Boden und dem
anschließenden Verkauf gewerblich betätigt hat.
Der Kläger war im Streitjahr 1992 als
Immobilienmakler tätig, seine Ehefrau, die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) als Architektin. Der
Kläger war zuvor bei der Bauträgerfirma L tätig
gewesen. In den Jahren 1991 und 1992 besaß er keine Erlaubnis
nach § 34c der Gewerbeordnung (GewO), um als Bauträger
tätig sein zu dürfen. Zum 1.4.1993 erhielt die
B-Bauträger GmbH, deren Geschäftsführer der
Kläger war, diese Erlaubnis.
Im Kalenderjahr 1991 führte der
Kläger Gespräche mit den Eigentümern eines
Grundstücks in K-Stadt. Er kam mit ihnen überein, das
Grundstück zu kaufen; sie überließen ihm den Besitz
an dem Grundstück. Noch im Jahr 1991 schloss der Kläger
einen Mietvertrag mit der W-Warenhandelsgesellschaft
(Warenhandelsgesellschaft) über die Vermietung eines nach den
Planungsvorgaben der Warenhandelsgesellschaft zu errichtenden
Einkaufsmarktes.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 15.1.1992
erwarb der Kläger das unbebaute Grundstück zum Preis von
23.675 DM. Am 10.2.1992 schloss er mit dem Bauunternehmen G
(Bauunternehmen) einen Bauwerkvertrag für die
schlüsselfertige Erstellung eines Einkaufsmarktes. Mit dem
Bauunternehmen vereinbarte der Kläger vertraglich, den
Einkaufsmarkt anhand der Vorgaben der Warenhandelsgesellschaft
sowie den Architektenplänen der Klägerin zu
erstellen.
Den Baugenehmigungsantrag vom 7.3.1992, den
der Kläger mit Hilfe der Klägerin gestellt hatte,
genehmigte die Bauaufsichtsbehörde mit Bescheid vom 2.4.1992.
Der Kläger finanzierte den Kauf des Grundstücks und die
Errichtung des Einkaufsmarktes in vollem Umfang fremd mit zwei
Darlehensverträgen (Nr. ... und ...) der Kreissparkasse D. Die
Laufzeit der Darlehensverträge betrug 26 Monate.
Mit dem Bau des Einkaufsmarktes begann das
Bauunternehmen im April 1992. Am 2.11.1992 wurde der Einkaufsmarkt
der Warenhandelsgesellschaft übergeben. Vorhandene Mängel
sollten ausweislich des Übernahmeprotokolls bis zum 30.11.1992
beseitigt werden. Am 12.11.1992 nahm der Kläger den Bau
ab.
Durch Vertrag vom 13.11.1992
veräußerte der Kläger das mit dem Einkaufsmarkt
bebaute Grundstück zu einem Gesamtpreis in Höhe von
4.417.000 DM nebst 14 v.H. Umsatzsteuer (Grund und Boden 250.000
DM, Gebäude 3.625.000 DM). Die Nutzungen und Lasten sollten am
12.11.1992 auf die Käufer übergehen. Die Käufer
traten in den Mietvertrag mit der Warenhandelsgesellschaft
ein.
Nach einer Außenprüfung setzte
das seinerzeit zuständige Finanzamt C mit
Änderungsbescheid vom 3.8.1995 die Einkommensteuer auf 869.010
DM fest. Das Finanzamt C wies mit Einspruchsentscheidung vom
13.5.1998 den Einspruch der Kläger als unbegründet
zurück.
Mit der Klage machten die Kläger
geltend, dass der Verkauf des Einkaufsmarktes zu keinen
Einkünften aus Gewerbebetrieb geführt habe. Er, der
Kläger, habe neben seiner Beschäftigung als Bauherr ein
Maklerbüro betrieben. Gegenstand dieses gewerblichen
Maklerbüros sei die Vermittlung des Abschlusses von
Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche
Rechte, Wohnräume und gewerbliche Räume gewesen. Die
Gewerbeerlaubnis habe er am 13.2.1991 erhalten. In dieser
Gewerbeerlaubnis sei die Tätigkeit als Bauträger und als
Baubetreuer ausdrücklich ausgenommen gewesen. Der Kläger
habe mit dem Verkauf keine nachhaltige Tätigkeit
ausgeübt, so dass die gesetzlichen Voraussetzungen des §
15 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht
erfüllt seien und er demnach nicht gewerblich tätig
gewesen sei.
Falls das Gericht einen gewerblichen
Grundstückshandel bejahe, sei der gewerbliche Gewinn nach
§ 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln und nicht nach § 4 Abs. 3
EStG. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 EStG
(„kann“) habe er, der Kläger, ein Wahlrecht, den
Gewinn durch Einnahmen-Überschussrechnungen oder durch
Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln. Dieses Wahlrecht
übe er dahingehend aus, dass der Gewinn nach § 4 Abs. 1
EStG zu ermitteln sei. Danach ergebe sich ein Gewinn in Höhe
von 1.342.898 DM.
Das Finanzgericht (FG) gab der Klage
teilweise statt (vgl. SIS 05 20 20). Der Verkauf des bebauten
Grundstücks sei Gegenstand eines gewerblichen
Grundstückshandels gewesen; der Veräußerungsgewinn
betrage 1.342.898 DM. Der gewerbliche Grundstückshandel des
Klägers habe neben seiner Maklertätigkeit keinen
selbständigen Gewerbebetrieb gebildet, der die Behörde
dazu verpflichtet habe, einen gesonderten
Gewerbesteuermessbetragsbescheid zu erlassen. Die Tätigkeit,
die der Kläger mit dem Kauf des Grundstücks, dem Auftrag
zur Errichtung des Einkaufsmarktes und der Bauüberwachung
ausgeübt habe, sei mit seiner Maklertätigkeit eng
verzahnt gewesen, so dass der Bau und Verkauf des Marktes nicht als
gesonderter Gewerbebetrieb anzusehen sei.
Mit der Revision machen die Kläger im
Wesentlichen geltend:
1.
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Er, der Kläger, habe neben der
Bebauung und Veräußerung des Einkaufsmarktes ein
unbebautes Grundstück zum Einkaufspreis veräußert.
Dieses Grundstück habe außer Betracht zu bleiben. Selbst
wenn man von der Veräußerung von zwei Objekten ausgehe,
sei keine Gewerblichkeit gegeben. Er sei nicht als Bauträger
i.S. des 34c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO tätig geworden; eine
bauträgerähnliche Tätigkeit gebe es nicht.
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2.
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Herr S, einer der späteren
Käufer, sei erst im August 1992 an ihn herangetreten. Soweit
das FG darauf abstelle, dass bereits sieben Monate vor dem Verkauf
mit den Kaufvertragsverhandlungen begonnen worden sei, sei diese
Feststellung nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen. Insoweit werde ein Verfahrensmangel gerügt.
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3.
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Der Abschluss des langfristigen
Mietvertrags sei eine äußerlich erkennbare Handlung, die
auf eine Vermietungsabsicht hindeute. Die Finanzierung sei
unproblematisch gewesen. Soweit das FG Zweifel äußere,
werde mangelhafte Sachaufklärung und Verletzung des
rechtlichen Gehörs gerügt.
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4.
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Das FG habe den gewerblichen
Grundstückshandel und das Maklerbüro als einheitlichen
Gewerbebetrieb qualifiziert und die Gewinne addiert, ohne zu
berücksichtigen, dass beim Maklerbüro der Gewinn nach
§ 4 Abs. 3 EStG, beim gewerblichen Grundstückshandel nach
§ 4 Abs. 1 EStG ermittelt worden sei. Das FG habe die
Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG akzeptiert, so dass der
Kläger teilweise obsiegt habe; die Kostenentscheidung
hätte daher nicht nach § 135 Abs. 1 der
Finanzgerichtsordnung (FGO), sondern nach § 136 Abs. 1 FGO
getroffen werden müssen.
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5.
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Im Urteil vom 28.4.2005 IV R 17/04 (BFHE
209, 372, BStBl II 2005, 606 = SIS 05 30 40) habe der IV. Senat
entschieden, dass im Fall des Verkaufs eines Supermarktes das
Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit nur in besonderen
Ausnahmefällen erfüllt sei, nämlich wenn nach dem
Verkaufsentschluss noch eine Vielzahl von Einzeltätigkeiten
durchgeführt worden sei. Davon könne hier keine Rede
sein.
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6.
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Der Verbrauchermarkt sei kein notwendiges
Betriebsvermögen. Die Errichtung und Veräußerung
des Verbrauchermarktes sei kein geschäftstypischer Vorgang
eines Maklerbüros.
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7.
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Er, der Kläger, habe für die Fa.
L Grundstücke beschafft. Mit der Errichtung und
Veräußerung habe er nichts zu tun gehabt. Er habe nur
den Generalunternehmer beauftragt. Bauleitung und Bauaufsicht habe
er nicht ausgeübt; dazu sei er auch nicht in der Lage gewesen.
Den Bauantrag (mit Planung) habe er als Bauherr gestellt. Die
vorbereitenden Tätigkeiten für die Planung seien von der
Klägerin durchgeführt worden. Die Leistungen seien wie
unter Fremden abgerechnet worden. Seine Tätigkeit habe sich
auf die jedem Bauherrn obliegende Tätigkeit
beschränkt.
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8.
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Eine enge Verzahnung zwischen
Maklerbüro und Bautätigkeit und ein finanzieller,
wirtschaftlicher und organisatorischer Zusammenhang hätte
nicht bestanden.
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Die Kläger beantragen, das
angefochtene Urteil aufzuheben und unter Änderung der
Verwaltungsentscheidungen die Einkommensteuer auf ... EUR
festzusetzen.
Der nunmehr zuständige Beklagte und
Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
1.
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Die Vernehmung eines Käufers als
Zeugen sei nicht beantragt worden und auch entbehrlich gewesen; der
Käufer habe keine inneren Absichten bezeugen
können.
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2.
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Der Große Senat des Bundesfinanzhofs
(BFH) habe die bisherige Rechtsprechung bestätigt; eindeutige
Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende
Veräußerungsabsicht seien weder vorgebracht worden noch
sonst ersichtlich.
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II. Die Revision der Kläger wird
gemäß § 126 Abs. 2 FGO als unbegründet
zurückgewiesen; das FG hat die Errichtung und
Veräußerung des Einkaufsmarktes zu Recht als
gewerblichen Vorgang beurteilt.
1. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist
Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung,
die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich
als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt,
wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und
Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als
eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die
Betätigung muss den Rahmen einer privaten
Vermögensverwaltung überschreiten; eine Tätigkeit
ist grundsätzlich nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung
angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht,
dass weitere Geschäfte geplant sind (vgl. im Einzelnen
BFH-Urteil vom 26.9.2006 X R 27/03, BFH/NV 2007, 412 = SIS 07 06 68, m.w.N.).
2. Im Streitfall kann dahinstehen, ob die
Errichtung und Veräußerung eines Einkaufsmarktes bei
isolierter Betrachtung die Voraussetzungen eines gewerblichen
Grundstückshandels erfüllt, da sich die Gewerblichkeit
der Veräußerung bereits aus dem Umstand ergibt, dass
dieser Komplex im Hinblick auf die Besonderheiten des Streitfalls
dem Maklerbetrieb des Klägers zuzuordnen ist. Ohne Bedeutung
ist daher, ob im Hinblick auf die Veräußerung nur eines
Objekts - des Einkaufsmarktes - bereits das Merkmal der
Nachhaltigkeit gegeben ist und ob der Kläger bei der
Errichtung des Einkaufsmarktes
„bauträgerähnlich“ tätig geworden
ist.
a) Die Tätigkeit des Maklers ist darauf
gerichtet, eine Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags
nachzuweisen oder einen Vertrag zu vermitteln (§ 652 Abs. 1
des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Der Unterschied zwischen
Zivilmakler und Handelsmakler (§§ 93 ff. des
Handelsgesetzbuchs - HGB - ) liegt hauptsächlich in der Art
des zu vermittelnden Geschäfts. Die Kaufmannseigenschaft ist
nicht entscheidend; auch der Zivilmakler ist unter den
Voraussetzungen des § 1 HGB Kaufmann (Palandt/Sprau,
Bürgerliches Gesetzbuch, 67 Aufl., Einf v § 652 Rz 3).
Die Tätigkeit des Immobilienmaklers bezieht sich auf den
Nachweis von Wohnimmobilien, gemischt genutzten oder gewerblichen
Objekten und auf die Vermittlung entsprechender Verträge. Der
gewerbsmäßig tätige Makler benötigt eine
Erlaubnis nach § 34c GewO (Palandt/Sprau, a.a.O., Einf v
§ 652 Rz 2).
b) Zum Betrieb des Handelsgewerbes
gehören alle Geschäfte, die dem Interesse des
Handelsgewerbes, der Erhaltung seiner Substanz und Erzielung von
Gewinnen dienen sollen. Die Rechtsprechung fasst den Zusammenhang
recht weit; die Geschäfte müssen in einem
Funktionszusammenhang mit dem Handelsgewerbe stehen. Ein
mittelbarer, auch ein entfernter Zusammenhang kann genügen,
sofern das Geschäft in irgendeiner Weise dessen Gegenstand
oder Zweck berührt (Urteil des Bundesgerichtshofs vom
20.3.1997 IX ZR 83/96, NJW 1997, 1779). Dabei kommt es nach §
343 HGB für den erforderlichen Zusammenhang nicht darauf an,
dass das jeweilige Geschäft für die Branche des Kaufmanns
typisch ist. Bezug zum Handelsgewerbe haben auch die Hilfs- und
Nebengeschäfte, die den Betrieb fördern (Roth in
Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 6. Aufl., §
343 Rz 4, 5; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 343 Rz
3), insbesondere auch die branchennahen Geschäfte.
c) Nach § 344 Abs. 1 HGB gelten die von
einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als
zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig. Indes kann eine
Aussonderung privater Geschäftsvorfälle aus ständig
im Betrieb vorkommenden Geschäften nicht schlechthin
ausgeschlossen werden; auch die von einem Kaufmann vorgenommenen
Rechtsgeschäfte gelten nach § 344 Abs. 1 HGB nur im
Zweifel als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig
(Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 358). Die Vermutung ist
widerlegt, wenn aufgrund objektiver Umstände die fehlende
Betriebszugehörigkeit feststeht. Ebenso ist die Nutzbarmachung
beruflicher Erfahrungen, Kenntnisse und Verbindungen für sich
allein nicht ausreichend, um eine gewerbliche Tätigkeit
anzunehmen (BFH-Urteil vom 21.5.1976 III R 10/74, BFHE 119, 177,
BStBl II 1976, 588 = SIS 76 03 23). Für die Anerkennung von
Privatvermögen muss der Steuerpflichtige in diesen Fällen
jedoch anhand objektiver Umstände darlegen, dass er die
entsprechenden Wirtschaftsgüter eindeutig vom betrieblichen
Bereich getrennt hat (BFH-Urteil vom 11.6.1997 XI R 71/96, BFH/NV
1997, 839 = SIS 97 23 35).
So gehören beispielsweise auf eigene
Rechnung vorgenommene An- und Verkäufe von Wertpapieren durch
einen Börsenmakler in der Regel nicht zu seinem
Gewerbebetrieb, wenn die Geschäfte eindeutig als
Privatgeschäfte behandelt werden und sich nach Umfang und Art
ihrer Abwicklung im Rahmen des von der Verkehrsauffassung
geprägten Bildes einer privaten Vermögensverwaltung
halten (BFH-Urteil in BFHE 119, 177, BStBl II 1976, 588 = SIS 76 03 23); ebenso verhält es sich bei privaten
Wertpapiergeschäften eines Wertpapiervermittlers (BFH-Urteil
vom 18.3.1982 IV R 183/78, BFHE 136, 76, BStBl II 1982, 587 = SIS 82 17 10).
Hingegen werden branchenübliche
Geschäfte regelmäßig im betrieblichen Bereich
abgewickelt; diese Geschäfte sind dem Gewerbebetrieb
zuzurechnen (BFH-Urteile vom 12.12.2002 III R 20/01, BFHE 200, 388,
BStBl II 2003, 297 = SIS 03 14 76; vom 15.3.2005 X R 51/03, BFH/NV
2005, 1532 = SIS 05 36 89). Neben diesen Grundgeschäften eines
Betriebs gibt es Hilfs- und Nebengeschäfte. Bei diesen handelt
es sich um Geschäftsvorgänge, die nicht ausnahmslos bei
allen Betrieben gleicher Art anfallen, die aber in sachlicher
Nähe und in enger wirtschaftlicher Beziehung zu der
Tätigkeit des Betriebsinhabers stehen (so für den Bereich
der Landwirtschaft Blümich/Selder, § 13 EStG Rz 58). Es
muss eine innere Beziehung zwischen den Leistungen des
Hauptbetriebs und den Nebenleistungen gegeben sein, z.B. dadurch,
dass diese Leistungen die Leistungen des Hauptbetriebs
ergänzen und abrunden. Maßgeblich ist insoweit, dass die
Wirtschaftsgüter sich unmittelbar auf den Betriebsablauf
beziehen und ihm zu dienen bestimmt sind (BFH-Urteil vom 10.11.2004
XI R 32/01, BFHE 208, 514, BStBl II 2005, 431 = SIS 05 17 96).
Wirtschaftsgüter, die Gegenstand dieser Geschäfte sind,
dienen daher in der Regel dem Betrieb mit der Folge, dass sie dem
notwendigen Betriebsvermögen zuzurechnen sind
(Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 358; vgl. auch BFH-Urteil vom
27.3.1974 I R 44/73, BFHE 112, 265, BStBl II 1974, 488 = SIS 74 02 73).
d) Ob ein Geschäft - in Abgrenzung zum
privaten Bereich - noch in den betrieblichen Bereich einzubeziehen
ist, hängt auch davon ab, ob dieses Geschäft vom
„typusprägenden Bild gewerblichen Handelns umfasst
ist“; auch in diesem Zusammenhang ist - wie bei der
Beurteilung der unbedingten Veräußerungsabsicht (dazu
BFH-Urteil vom 14.12.2006 IV R 3/05, BFHE 216, 233, BStBl II 2007,
777 = SIS 07 06 06) - auf bestimmte Sachkriterien abzustellen, wie
etwa den maßgeblichen Einfluss auf Bauplanung und
Finanzierung, auf die Art der Finanzierung, auf die Vielzahl von
Einzelaktivitäten und auf die Nähe zum Hauptgewerbe und
Hauptberuf. In seinem Urteil vom 30.6.1993 XI R 38, 39/91 (BFH/NV
1994, 20 = SIS 94 03 08) hat der XI. Senat die hauptberufliche
Tätigkeit in der Baubranche als Indiz für die
Nachhaltigkeit und für die bereits bei Fertigstellung der
Wohnungen bestehende Verkaufsabsicht gewürdigt.
3. Im Streitfall ist die Errichtung und
Veräußerung des Einkaufsmarktes dem gewerblichen
Tätigkeitsbereich des Klägers zuzuordnen.
a) Zum Maklergeschäft gehören zwar
im engeren Sinn nur der Nachweis von Immobilien und die Vermittlung
von Immobiliengeschäften. Im Streitfall besteht jedoch die
Besonderheit, dass der Kläger bereits vor dem Streitjahr
für eine Bauträgerfirma tätig gewesen war und dass
er vom 1.4.1993 an eine Bauträgertätigkeit als
Geschäftsführer der B-Bauträger GmbH ausübte.
Diese Umstände - in Verbindung mit den im Streitjahr
ausgeübten Aktivitäten - lassen erkennen, dass die
Tätigkeit des Klägers nicht auf die reine
Maklertätigkeit beschränkt war; sie erlauben, auch
Grundstückskauf, Errichtung des Einkaufsmarktes und dessen
anschließende Veräußerung im Streitjahr dem
gewerblichen Tätigkeitsbereich des Klägers
zuzuordnen.
b) Im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung
und bei Berücksichtigung aller Umstände ist davon
auszugehen, dass der Kläger in verschiedenen Funktionen im
Baubereich tätig war, so dass der Komplex
„Einkaufsmarkt“ nicht als „private
Vermögensverwaltung“ einzuordnen ist, sondern als
Teil seiner gewerblichen Aktivitäten angesehen werden muss.
Der Kläger hat sich nicht auf die reine Maklertätigkeit
beschränkt, sondern hat im Streitjahr, aber auch in den Jahren
zuvor und danach hauptberuflich mit der Beschaffung, der
Vermittlung sowie der Errichtung und Veräußerung von
Immobilen zu tun gehabt; der Komplex
„Einkaufsmarkt“ ist von baugewerblicher
Tätigkeit „umgeben“. Der Kläger hat im
Streitjahr mit der Errichtung und Veräußerung des
Einkaufsmarktes mit einer Tätigkeit begonnen, die er
später im Rahmen der B-Bauträger GmbH fortgesetzt hat. Er
hat das Grundstück selbst beschafft, die Planung und
Finanzierung vorbereitet und durchgeführt sowie das
Bauunternehmen beauftragt. Dabei hat er auf seine speziellen Fach-
und Branchenkenntnisse als Immobilienmakler und die Kenntnisse aus
seiner vorhergehenden Tätigkeit für einen Bauträger
zurückgreifen können. Die Herstellung und
Veräußerung des Einkaufsmarktes können daher nicht
außerhalb der beruflich-betrieblichen Sphäre angesiedelt
werden.
c) Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen
Grundstückskauf, Bebauung und Veräußerung sowie die
relativ kurzfristige Finanzierung indizieren - objektiv -, dass
eine langfristige private Vermögensanlage nicht im Vordergrund
stand.
d) Dieser nahe Bezug zur gewerblichen
Tätigkeit bewirkt, dass das Grundstück als notwendiges
Betriebsvermögen (dazu BFH-Urteile in BFHE 208, 514, BStBl II
2005, 431 = SIS 05 17 96, und vom 30.11.2004 VIII R 15/00,
BFHReport 2005, 406) zu beurteilen und seine Veräußerung
als betrieblicher Vorgang zu erfassen ist.
4. Entgegen der Auffassung der Kläger
besteht keine Abweichung von dem BFH-Urteil in BFHE 200, 388, BStBl
II 2003, 297 = SIS 03 14 76. In jenem Fall betrieb der Kläger
einen gewerblichen Grundstückshandel. Es ging um die Frage, ob
ein im Wege der Zwangsversteigerung erworbenes Objekt diesem Handel
zuzuordnen war. Der Kläger meinte, es sei eine
Privatimmobilie. Der III. Senat entschied, dass
geschäftstypische Vorgänge grundsätzlich im
Gewerbebetrieb zu erfassen seien. Geschäftsvorfälle, die
ihrer Art nach ständig in einem Gewerbebetrieb anfielen,
könnten nur dann der privaten Vermögensverwaltung eines
Steuerpflichtigen zugerechnet werden, wenn sie eindeutig privat
veranlasst seien und aufgrund der vorliegenden Tatsachen klar von
den betrieblich veranlassten Geschäftsvorfällen zu
unterscheiden seien. Diese Aussagen schließen nicht aus, dass
auch weniger typische Vorgänge im Einzelfall dem
Gewerbebetrieb zuzuordnen sein können.
Von dem Sachverhalt der der Entscheidung des
erkennenden Senats im Urteil in BFH/NV 2007, 412 = SIS 07 06 68
zugrunde lag, unterscheidet sich der Streitfall dadurch, dass in
jenem Fall der Kläger keine Nähe zur gewerblichen Makler-
und Baubranche hatte; er war gewerblich tätiger Unternehmer
und verwaltete ein umfangreiches Immobilienvermögen.
Ebenso können sich die Kläger nicht
auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 26.3.2004
VI A 6 - S 2240 - 46/04 (BStBl I 2004, 434 = SIS 04 14 21) berufen,
da die hier vertretene Rechtssauffassung nicht auf der
(verschärfenden) Rechtsprechung des Großen Senats des
BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98 (BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 =
SIS 02 06 32) beruht.
5. Die Rüge, dass das FG den Käufer
S nicht als Zeugen vernommen habe, kann keinen Erfolg haben. Der
Kläger hätte diese Rüge bereits vor dem FG erheben
müssen (BFH-Beschluss vom 21.4.2006 VIII B 55/05, BFH/NV 2006,
1467 = SIS 06 30 50), was ausweislich des Protokolls über die
mündliche Verhandlung nicht geschehen ist.
Ebenso wenig können die Zweifel an der
Finanzierung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
begründen. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103
Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) liegt nur vor, wenn
das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht
erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt
stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat,
mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter
selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer
Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht
rechnen musste. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die
richterliche Hinweispflicht des § 76 Abs. 2 FGO verlangen
jedoch nicht, dass das Gericht die maßgebenden Rechtsfragen
mit den Beteiligten umfassend erörtert oder sogar die
einzelnen für die Entscheidung erheblichen (rechtlichen oder
tatsächlichen) Gesichtspunkte im Voraus andeutet
(BFH-Beschluss vom 5.4.2006 I B 84/05, BFH/NV 2006, 1497 = SIS 06 30 76). Im Streitfall hat das FG seine Entscheidung nicht auf nicht
erörterte Gesichtspunkte gestützt, sondern sich lediglich
u.a. auf den objektiven Umstand der kurzfristigen Finanzierung
bezogen.
6. Die Kläger weisen zutreffend darauf
hin, dass der Gewinn eines Betriebs einheitlich zu ermitteln ist.
Im Streitfall hat das FG zwar - trotz der Ermittlung des Gewinns
aus dem Maklergeschäft nach § 4 Abs. 3 EStG - den Gewinn
aus der Grundstücksveräußerung nach § 4 Abs. 1
EStG ermittelt. Indes kommt eine Änderung insoweit nicht in
Betracht, da eine „Verböserung“
gemäß §§ 96 Abs. 1, 121 FGO nicht statthaft
ist.