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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine eingetragene
Genossenschaft, in der sich örtliche Taxiunternehmen
zusammengeschlossen haben. Sie betreibt eine Funk- und
Telefonzentrale zur Vermittlung von Fahraufträgen an
Taxiunternehmen, die Genossen oder sog. Teilnehmer sein
können. Letztere dürfen aufgrund eines Teilnehmervertrags
mit der Klägerin deren Dienste und Einrichtungen nutzen und
haben bis auf die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten der Genossen
die gleichen Rechte und Pflichten wie diese.
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Die Klägerin unterhält an von der
Stadt eingerichteten Halteplätzen Telefonrufsäulen, die
von den Taxen ihrer Genossen und Teilnehmer genutzt werden.
Über ein von ihr betriebenes telefongestütztes
automatisches Buchungssystem wird dem Kunden unmittelbar nach Anruf
eine Taxe zugesagt. Die Taxiunternehmen sind nach der Satzung der
Klägerin verpflichtet, alle Funkaufträge, die von der
Klägerin vermittelt werden, durch Taxen ausführen zu
lassen, die der Klägerin angeschlossen sind. Jeder für
einen Genossen oder Teilnehmer tätige Fahrer hat sich mit
einer persönlichen Nummer (PIN) bei Arbeitsaufnahme bei der
Klägerin anzumelden. Nach ihrer Fahr- und Vermittlungsordnung
nimmt die Klägerin alle eingehenden Fahraufträge entgegen
und vergibt sie durch eine automatische Fahrtenvergabe in der
Reihenfolge des Eingangs und unter Berücksichtigung des
Vergabeplans an die zuständigen Halteplätze, wobei die
Taxe mit der ersten Position am Halteplatz grundsätzlich
verpflichtet ist, den Auftrag entgegenzunehmen und
unverzüglich auszuführen. Für besondere Fahrdienste
übernimmt die Klägerin darüber hinaus im Namen der
tätig gewordenen Genossen und Teilnehmer die Rechnungsstellung
und schließt mit Dritten Verträge über bargeldlose
Fahrten mit Taxen ab.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Hauptzollamt - HZA - ) überprüfte am Abend des ... 2009
an mehreren Taxistandplätzen Taxen. Gleichzeitig suchten
Beamte des HZA die Firmenräume der Klägerin auf und
überreichten eine Prüfungsanordnung gemäß
§§ 2 ff. des Gesetzes zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung
(Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG - ) zur
Feststellung, ob Sozialleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch
Sozialgesetzbuch (SGB II und III) oder Leistungen nach dem
Altersteilzeitgesetz zu Unrecht bezogen würden oder bezogen
worden seien. Die Klägerin gab daraufhin die Daten ihrer
eigenen Beschäftigten an und teilte mit, seit wann der
jeweilige Fahrer der an ihren Standplätzen
überprüften Taxen auf dem Fahrzeug angemeldet und bei
welchem Unternehmen er tätig sei. Nach Hinweis auf die Folgen
einer Weigerung gab die Klägerin die auf ihrem Server
gespeicherten Daten der Taxifahrer auf einem USB-Stick
heraus.
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Nachdem das HZA festgestellt hatte, dass
die Daten mit den Mitteln der Zollverwaltung nicht lesbar waren,
forderte es die Klägerin mit Verfügung vom ...11.2009
auf, bis zum 4.1.2010 die Daten lesbar zur Verfügung zu
stellen, und drohte zugleich die Ersatzvornahme an.
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Die Klägerin legte gegen diese und die
Prüfungsanordnung Einspruch ein, forderte das HZA zur
Löschung der Daten auf und widersprach deren Verwertung. Mit
Einspruchsentscheidung vom ...3.2010 wies das HZA die
Einsprüche zurück. Die dagegen erhobene Klage blieb
erfolglos. Das Finanzgericht (FG) urteilte, das HZA habe von der
Klägerin zu Recht die Überlassung bestimmter Daten ihrer
EDV-Anlage und deren Lesbarmachung verlangt. Die Klägerin sei
Auftraggeberin i.S. der §§ 3 bis 5 SchwarzArbG, denn sie
erteile den Auftrag für das Tätigwerden der
selbständig tätigen Taxiunternehmer (ggf. vertreten durch
ihre Fahrer), sie setze in aller Regel die Beförderung eines
Kunden durch ein ihr angeschlossenes Unternehmen in Gang.
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Die Entscheidung ist in der ZfZ 2011,
Beilage 1, 14 veröffentlicht.
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Mit ihrer Revision macht die Klägerin
im Wesentlichen geltend, das HZA habe die Herausgabe des USB-Sticks
nicht verlangen dürfen. Da sie nicht Empfängerin von
Dienst- oder Werkleistungen ihrer angeschlossenen Taxiunternehmen
und Fahrer sei, sondern lediglich Fahrten zwischen dem Fahrgast und
dem jeweiligen Taxiunternehmen vermittle, sei sie nicht
Auftraggeberin i.S. der §§ 3 bis 5 SchwarzArbG.
Auftraggeber im Sinne dieser Vorschriften sei, wer mit einem
selbstständig Tätigen die Erbringung von Dienst- oder
Werkleistungen vertraglich vereinbart habe und deshalb
Empfänger dieser Leistungen sei. Für diese Auslegung
sprächen der Wortlaut des Gesetzes, der allgemeine
juristische, insbesondere zivilrechtliche Sprachgebrauch und die
Gesetzesbegründung. Wenn danach Auftraggeber derjenige sei,
der die Schwarzarbeit erst ermögliche oder unterstütze
und ohne den die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen könne, sei
es nicht ausreichend, dass diese Person, wie vom FG angenommen, das
entgeltliche Tätigwerden einer selbstständigen Person
lediglich in Gang setze. Vielmehr müsse der Auftraggeber ein
eigenes Interesse an dem Tätigwerden des Selbstständigen
haben. Nach Auffassung des Gesetzgebers wolle der Auftraggeber von
der aufgrund der Schwarzarbeit geringeren Gegenleistung profitieren
und nur deshalb sei es verhältnismäßig, ihm die
Duldung und Mitwirkungspflichten des SchwarzArbG aufzuerlegen. Das
Verständnis des Auftraggebers als Leistungsempfänger
ergebe sich auch aus den Regelungen des § 4 Abs. 2 und 3
SchwarzArbG, in denen es um die Einsicht in Unterlagen über
Dienst- oder Werkleistungen gehe, über die nur die
Leistungsempfänger verfügten. Durch die Anwendung des
Auftraggeberbegriffs auf jeden, der eine Dienst- oder Werkleistung
in Gang setze, würden die Prüfungsbefugnisse der
Verwaltung in nicht absehbarer Weise und entgegen den Geboten der
Normenbestimmtheit und Normenklarheit ausgedehnt. Im Übrigen
würde sie, die Klägerin, bei dieser über den
natürlichen Wortsinn hinausgehenden Definition des
Auftraggeberbegriffs dem potentiellen Täterkreis als
Auftraggeber einer Schwarzarbeit i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 2
SchwarzArbG zugeordnet, obwohl es ihr gar nicht möglich sei,
Schwarzarbeit bei den von ihr vermittelten Taxen zu
verhindern.
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Die Ermittlungen des HZA seien auch deshalb
rechtswidrig, weil eine vorherige schriftliche
Prüfungsanordnung entsprechend § 196 der Abgabenordnung
(AO) erforderlich gewesen sei; entgegen der Auffassung des FG sei
die Prüfung nach §§ 3 und 4 SchwarzArbG nicht mit
einer Nachschau i.S. des § 210 AO zu vergleichen.
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II. Die Revision ist unbegründet. Das
Urteil des FG entspricht dem Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG
prüfen die Behörden der Zollverwaltung u.a., ob aufgrund
der Dienst- oder Werkleistungen Sozialleistungen nach dem SGB II
und III oder Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz zu Unrecht
bezogen werden oder wurden. Zur Durchführung dieser
Prüfungen sind die Behörden der Zollverwaltung nach
§ 4 Abs. 1 SchwarzArbG befugt, Geschäftsräume des
Arbeitgebers und Auftraggebers von Dienst- oder Werkleistungen
während der Geschäftszeiten zu betreten und dort Einsicht
in Geschäftsunterlagen zu nehmen, aus denen Umfang, Art oder
Dauer von Beschäftigungsverhältnissen hervorgehen oder
abgeleitet werden können.
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Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG haben
Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Auftraggeber und
Dritte, die bei einer Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG
angetroffen werden, die Prüfung zu dulden und dabei
mitzuwirken, insbesondere für die Prüfung erhebliche
Auskünfte zu erteilen und die in § 4 SchwarzArbG
genannten Unterlagen vorzulegen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2
SchwarzArbG haben der Arbeitgeber und der Auftraggeber in
Datenverarbeitungsanlagen gespeicherte Daten im Rahmen einer
Prüfung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG auszusondern
und den Behörden der Zollverwaltung auf deren Verlangen auf
automatisiert verarbeitbaren Datenträgern oder in Listen zu
übermitteln bzw. automatisiert verarbeitbare Datenträger
oder Datenlisten ungesondert zur Verfügung zu stellen.
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1. Nach den revisionsrechtlich bindenden
Feststellungen des FG handelt es sich bei den vom HZA verlangten
Angaben um Geschäftsdaten, aus denen sich der Betrieb einer
Taxe durch ein der Klägerin angeschlossenes Unternehmen und
der dabei eingesetzte Fahrer sowie die ihm von der Klägerin
zugeteilten Fahraufträge ergeben. Es liegt auf der Hand, dass
sich aus diesen Daten Umfang, Art oder Dauer von
Beschäftigungsverhältnissen ergeben oder jedenfalls
abgeleitet werden können.
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2. Entgegen der Auffassung der Revision konnte
das HZA diese Daten von der Klägerin fordern. Der Senat teilt
die Auffassung des FG, dass die Klägerin Auftraggeberin i.S.
der §§ 3 bis 5 SchwarzArbG ist, wenn sie die
Beförderung eines Kunden durch ein ihr angeschlossenes
Unternehmen in Gang setzt. Der Begriff
„Auftraggeber“ im Sinne dieser Vorschriften
erfasst jeden, der eine Dienst- oder Werkleistung durch Personen
ausführen lässt, die ihm dafür zur Verfügung
stehen und die er verpflichtend einsetzen kann.
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a) Nicht erforderlich ist dabei, dass die
Dienst- oder Werkleistung, die vom HZA überprüft werden
soll, aufgrund eines Vertrags zwischen dem Auftraggeber und dem
Beauftragten erbracht wird und die Leistung selbst im eigenen
wirtschaftlichen Interesse des Auftraggebers liegt. Deshalb ist es
unschädlich, dass die Taxifahrer, an die die Klägerin die
von ihr entgegengenommenen Fahrgastanfragen weiterleitet, in aller
Regel für ein Taxiunternehmen tätig werden, sei es im
Angestelltenverhältnis, sei es als freie Mitarbeiter, nicht
aber unmittelbar für die Klägerin.
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Zwar ist die Schwarzarbeit nach § 1 Abs.
2 SchwarzArbG definiert als Dienst- oder Werkleistung, bei der
sozial-, steuer-, arbeits- und ausländerrechtliche
Bestimmungen verletzt werden. Die Schwarzarbeit hat ihre Grundlage
in einer Leistungsbeziehung, sei es zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, sei es in einem Auftrag an selbstständige
Unternehmer (z.B. selbstständige Handwerker, Bauunternehmen in
der Form einer GmbH; vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Intensivierung
der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit
zusammenhängender Steuerhinterziehung, BTDrucks 15/2573,
Begründung A, S. 17 und Begründung B, zu § 1 Abs. 2,
S. 18).
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Daraus folgt aber nicht, dass nur ein an
dieser Leistungsbeziehung unmittelbar Beteiligter als Auftraggeber
i.S. der §§ 3 bis 5 SchwarzArbG zur Duldung und
Mitwirkung bei einer Prüfung verpflichtet sein kann. Denn auch
derjenige, der in das Zustandekommen eines Dienst- oder
Werkvertrags derart eingeschaltet ist, dass er Bestellungen nicht
nur unverbindlich weiterleitet, sondern - wie die Klägerin -
die betreffenden Bestellungen in Wahrnehmung der ihm vom
Auftragnehmer übertragenen Aufgaben entgegennimmt und diesen
damit verpflichtend - wie im Streitfall nach Maßgabe des
einvernehmlich festgelegten Vergabeplans - zum Einsatz bringt,
trägt dazu bei, dass ggf. Schwarzarbeit geleistet bzw.
ermöglicht wird (vgl. BTDrucks 15/2573, Begründung B, Zu
§ 1 Abs. 2, S. 18 a.E.). Die bloße Weitergabe eines
Auftrags ohne Verpflichtung des Vermittelten zum Tätigwerden
reicht demgegenüber nicht aus.
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b) Ausgehend hiervon ist die Klägerin zur
Duldung und Mitwirkung bei der Prüfung des HZA nach § 2
Abs. 1 SchwarzArbG verpflichtet. Denn sie ist nach ihrer
Genossenschaftssatzung bzw. aufgrund der Teilnehmerverträge in
das Zustandekommen und die Durchführung der Fahraufträge
und damit auch in das Arbeits- bzw. Auftragsverhältnis
zwischen den Taxiunternehmen und deren Fahrern in
beträchtlichem Umfang eingebunden: nach Maßgabe des
Genossenschafts- bzw. Teilnehmervertrags übt sie in
erheblichem Umfang die diese Arbeits- bzw.
Auftragsverhältnisse prägenden Weisungs- und
Überwachungsrechte für die Taxiunternehmen aus. Sie
registriert die Arbeitsaufnahme des jeweiligen Fahrers aufgrund
seiner Anmeldung mit seiner PIN, nimmt die eingehenden
Fahraufträge entgegen, vergibt diese nach festgelegten
Kriterien an die gemeldeten Taxen und erstellt für besondere
Fahrdienste die Rechnung. Bei ihr laufen alle Informationen
über die eingesetzten Fahrer und die vermittelten Fahrten
zusammen. Nur sie verfügt über die vom HZA
benötigten Daten.
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c) Der Einwand der Klägerin, der so
verstandene Begriff des Auftraggebers sei inkriminierend, da er zu
einer ungerechtfertigten Ausweitung des potentiellen
Täterkreises einer Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr.
2 SchwarzArbG führe, ist unberechtigt. Denn die
Bußgeldvorschrift setzt voraus, dass der Auftraggeber den
Auftrag in Kenntnis der damit verbundenen Schwarzarbeit vergibt
oder diese zumindest billigend in Kauf nimmt (vgl. Fehn,
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, §§ 8, 9 Rz 8). Die
vermeintlich weite Definition des Auftraggeberbegriffs ist nicht
zuletzt wegen des mit dem Gesetz verfolgten möglichst
weitgehenden Abschreckungseffekts auch in dieser Vorschrift
sachgerecht.
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3. Die Bedenken der Klägerin gegen die
formelle Rechtmäßigkeit der Prüfungsanordnung sind
unbegründet. Die Prüfung richtet sich zweifelsfrei nicht
nach den Vorschriften über die Außenprüfung
(§§ 196 ff. AO) oder denen über die Nachschau
(§§ 210 ff. AO), sondern beruht auf § 2 Abs. 1
SchwarzArbG. Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung
stellt das Gesetz nicht. Dem Urteil des FG ist zu entnehmen, dass
Beamte des HZA bei ihrem Besuch in den Firmenräumen der
Klägerin eine Prüfungsanordnung aushändigten.
Unschädlich ist, dass sich die Prüfung unmittelbar
anschloss. Ermittlungen zur Feststellung von Schwarzarbeit
wären aussichtslos, würden sie vorher angekündigt.
Darüber hinaus hat die Klägerin Mängel der Anordnung
nicht geltend gemacht, sie sind auch nicht ersichtlich.
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4. Bedenken gegen die Anordnung, die für
die Zollverwaltung nicht lesbaren Daten lesbar zu machen, und die
Androhung der Ersatzvornahme hat die Klägerin nicht
konkretisiert. Das HZA war nach § 147 Abs. 5 AO i.V.m. §
4 Abs. 1 und § 22 SchwarzArbG zu der Anordnung und
gemäß § 332 Abs. 1 Satz 1 AO zur Androhung der
Ersatzvornahme nach § 328 Abs. 1, § 330 Abs. 1 AO
berechtigt.
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