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I. Zwischen den Beteiligten ist streitig,
ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) für
sein Kind Anspruch auf sog. Differenzkindergeld hat.
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Der Kläger wohnt zusammen mit seiner
Ehefrau und den beiden Töchtern in der Bundesrepublik
Deutschland (Deutschland). Beide Ehegatten sind in der Schweiz
(Kanton Thurgau) nichtselbständig beschäftigt. Der
Kläger erhielt in Deutschland Kindergeld. Nachdem die Beklagte
und Revisionsbeklagte (Familienkasse) davon erfahren hatte, dass
der Kläger für seine Töchter eine Kinder- bzw.
Ausbildungszulage von monatlich jeweils 190 Schweizer Franken (sfr)
nach dem Recht des Kantons Thurgau bezog, hob sie die Festsetzung
durch Bescheid vom 23.3.2004 nach § 70 Abs. 2 des
Einkommensteuergesetzes (EStG) ab Juni 2002 auf und forderte einen
Betrag von 5.544 EUR zurück. Zur Begründung verwies sie
auf Art. 13 Abs. 1 der ab 1.6.2002 auch im Verhältnis zur
Schweiz anzuwendenden Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14.6.1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr.
118/97 des Rates vom 2.12.1996 geänderten und aktualisierten
Fassung (VO Nr. 118/97), geändert durch die Verordnung (EG)
Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13.4.2005 (VO Nr. 647/2005). Hiernach bestehe nur im
Beschäftigungsland ein Anspruch auf
Familienleistungen.
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Das Finanzgericht wies die nach erfolglosem
Einspruch erhobene Klage ab, mit welcher der Kläger die
Gewährung von Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen
dem deutschen Kindergeld von jeweils monatlich 154 EUR und der in
der Schweiz bezogenen Kinder- bzw. Ausbildungszulage von 190 sfr
begehrte. Es war der Ansicht, nach dem Abkommen zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über
die Freizügigkeit vom 21.6.1999 (BGBl II 2001, 810) -
Freizügigkeitsabkommen - werde die Schweiz im Hinblick auf die
VO Nr. 1408/71 und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
21.3.1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO
Nr. 574/72) in ihrer durch die VO Nr. 118/97 geänderten und
aktualisierten Fassung, geändert durch die VO Nr. 647/2005, so
behandelt, als wäre sie Mitgliedstaat der Europäischen
Union (EU). Ein Anspruch des Klägers auf (Teil-) Kindergeld
sei durch Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
ausgeschlossen.
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Zur Begründung der Revision trägt
der Kläger im Wesentlichen vor, aufgrund des Art. 10 Abs. 1
Buchst. a der VO Nr. 574/72 sei Differenzkindergeld zu zahlen, wenn
nur ein Ehegatte in der Schweiz beschäftigt sei, nicht aber,
wenn - wie im Streitfall - beide dort arbeiteten. Ein sachlicher
Grund für eine solche Differenzierung sei nicht
ersichtlich.
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Das Revisionsverfahren wurde durch
Beschluss vom 11.10.2006 nach § 74 der Finanzgerichtsordnung
(FGO) ausgesetzt bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG) über die Verfassungsbeschwerden 2 BvR 1863/06 und 2
BvR 1864/06 gegen die Senatsurteile vom 24.3.2006 III R 41/05 (BFHE
212, 551, BStBl II 2008, 369 = SIS 06 26 73) und III R 42/05
(BFH/NV 2006, 1639 = SIS 06 33 96). Die beiden Entscheidungen, in
denen ein Anspruch auf Differenzkindergeld verneint worden war,
waren zu vergleichbaren Sachverhalten ergangen. Das BVerfG verband
die Beschwerden durch Beschluss vom 24.8.2009 zur gemeinsamen
Entscheidung und nahm sie nicht zur Entscheidung an.
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II. Der Senat setzt das Revisionsverfahren
nach § 121 Satz 1, § 74 FGO aus und legt dem Gerichtshof
der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 Satz 3
des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
die im Leitsatz bezeichnete Frage zur Vorabentscheidung vor.
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1. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der für den
streitigen Zeitraum maßgebenden VO Nr. 1408/71 unterliegen
Personen, für die diese Verordnung gilt, vorbehaltlich der -
hier nicht einschlägigen - Art. 14c und 14f der VO Nr. 1408/71
den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Eine Person, die
im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist,
unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Staats, und zwar auch
dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt (Art.
13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71). Ziel der VO Nr. 1408/71
ist die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Für
Arbeitnehmer und Selbständige, die innerhalb der Union zu- und
abwandern, soll jeweils das System der sozialen Sicherheit nur
eines Mitgliedstaats gelten, so dass eine Kumulierung anzuwendender
innerstaatlicher Rechtsvorschriften und die sich daraus
möglicherweise ergebenden Komplikationen vermieden werden.
Zahl und Reichweite der Fälle, in denen ein Arbeitnehmer oder
Selbständiger als Ausnahme von der allgemeinen Regel
gleichzeitig den Rechtsvorschriften zweier Mitgliedstaaten
unterliegt, sind so klein wie möglich zu halten
(Erwägungsgründe Nr. 8 und 9 der VO Nr. 1408/71).
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a) Der Bundesfinanzhof geht in ständiger
Rechtsprechung davon aus, dass eine Person, die nach den Art. 13
ff. der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften eines
ausländischen Mitgliedstaats unterliegt, auch dann keinen
Anspruch auf deutsches Kindergeld hat, wenn sie an sich die
Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfüllt (vgl.
Nachweise im Vorabentscheidungsersuchen des Senats zum EuGH vom
21.10.2010 III R 5/09, BFHE 231, 183, BFH/NV 2011, 360 = SIS 10 42 37). Auch der EuGH hat den Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer,
für den die VO Nr. 1408/71 gilt, nur den Rechtsvorschriften
eines Staats unterliegt, in den Urteilen vom 20.5.2008 C-352/06,
Bosmann (Slg. 2008, I-3827 = SIS 08 27 55) und vom 14.10.2010
C-16/09, Schwemmer (Zeitschrift für europäisches Sozial-
und Arbeitsrecht - ZESAR - 2011, 86) erwähnt. Die Rechtssache
Bosmann betrifft einen Fall, in dem eine in Deutschland wohnende
Kindergeldberechtigte (Frau Bosmann), die für ihre dort
lebenden volljährigen Kinder zunächst Kindergeld bezog,
in den Niederlanden eine nichtselbständige Tätigkeit
aufnahm und dort keinen Anspruch auf Familienleistungen für
ihre Kinder hatte, weil diese die nach niederländischem Recht
vorgesehene Altersgrenze überschritten. Der EuGH war der
Ansicht, dass Frau Bosmann hinsichtlich des Anspruchs auf
Familienleistungen grundsätzlich den niederländischen
Rechtsvorschriften unterliege. Das Gemeinschaftsrecht verpflichte
Deutschland nicht, Frau Bosmann Kindergeld zu gewähren. Jedoch
sei daran zu erinnern, dass die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71
„im Licht“ des Art. 42 des Vertrages zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft auszulegen sei,
der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern solle und
u.a. impliziere, dass Wanderarbeiter nicht deshalb Ansprüche
auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlören oder geringere
Leistungen erhielten, weil sie das ihnen vom EG-Vertrag verliehene
Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hätten (vgl.
Rechtssache Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rdnr. 29). Der Wohnstaat
solle nicht daran gehindert werden, in einem derartigen Fall nach
seinem Recht Familienbeihilfen zu gewähren.
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b) Wäre das
Ausschließlichkeitsprinzip des Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 Buchst.
a der VO Nr. 1408/71 weiterhin anzuwenden, so hätte der
Kläger des vorliegenden Verfahrens keinen Anspruch in
Deutschland auf (Differenz-)Kindergeld. Ein Anspruch auf
Familienleistungen bestünde nur nach dem Recht des Kantons
Thurgau. Wären allerdings die Ausführungen des EuGH im
Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 dahin zu verstehen, dass in
jedem Fall, in dem ein Arbeitnehmer, der von seinem Recht auf
Freizügigkeit Gebrauch macht und eine Beschäftigung in
einem ausländischen Mitgliedstaat aufnimmt, dieser insgesamt
keine geringeren Familienleistungen erhalten darf als vor seiner
Grenzgängertätigkeit, dann käme die Leistung von
Differenzkindergeld in Betracht. Dies widerspräche allerdings
dem Prinzip der Ausschließlichkeit, das auch nach Ansicht des
EuGH seine Bedeutung nicht verloren hat (vgl. Rechtssache Bosmann
in Slg. 2008, I-3827 Rdnr. 17, und Rechtssache Schwemmer in ZESAR
2011, 86 Rdnr. 40).
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c) Der EuGH hat im Urteil vom 7.6.2005
C-543/03, Dodl und Oberhollenzer (Slg. 2005, I-5049 Rdnr. 49) und
in der Rechtssache Schwemmer in ZESAR 2011, 86 Rdnr. 42
ausgeführt, dass Art. 73 der VO Nr. 1408/71, in dem das
Beschäftigungslandprinzip normiert ist, keine absolute Regel
darstelle. Vorschriften wie die Art. 13 und 73 der VO Nr. 1408/71
seien bei einer Kumulierung von Ansprüchen gegenüber dem
Wohnstaat und gegenüber dem Beschäftigungsstaat den
Antikumulierungsregeln der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72
„gegenüberzustellen“ (vgl. Rechtssache
Schwemmer in ZESAR 2011, 86 Rdnr. 43). Diese Ausführungen
legen die Annahme nahe, dass nach Ansicht des EuGH die
Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
574/72, der unter den dort näher geregelten Voraussetzungen
das Ruhen eines Anspruchs auf Familienleistungen in einem
Mitgliedstaat in Höhe der in dem anderen Mitgliedstaat
geschuldeten Leistungen anordnet, auch in Fällen anwendbar
ist, in denen die Ansprüche nur einer (einzigen) Person
kumulieren und somit nicht nur die Fälle betrifft, in denen
ein Arbeitnehmer oder Selbständiger einen Anspruch auf
Familienleistungen im Beschäftigungsland hat und einer anderen
Person, insbesondere dem anderen Elternteil, ein solcher Anspruch
im Wohnmitgliedstaat zusteht.
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2. Das BVerfG hat in einem Verfahren über
eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes einen
Anspruch auf in Deutschland zu gewährendes Differenzkindergeld
in einem Fall verneint, in dem ein Kindergeldberechtigter, der mit
seiner Familie in Deutschland wohnte, in der Schweiz als
Arbeitnehmer beschäftigt war und dort Familienleistungen
für seine in Deutschland lebenden Kinder bezog (Beschluss vom
8.6.2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31, BGBl I 2004,
2570). In dem Verfahren ging es um die Verfassungskonformität
des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 EStG. Nach dieser
Vorschrift ist in Deutschland kein Kindergeld für ein Kind zu
gewähren, für das im Ausland Leistungen gezahlt werden,
die dem Kindergeld vergleichbar sind. In dem Zeitraum, über
den das BVerfG zu entscheiden hatte, war § 65 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2, Abs. 2 EStG im Verhältnis zur Schweiz von Bedeutung. Um
zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der genannten
Vorschrift zu gelangen, musste sich das BVerfG mit der Frage
befassen, ob dem Kläger des Verfahrens ein Anspruch auf
Differenzkindergeld aufgrund der Vorschriften in den VO Nr. 1408/71
und Nr. 574/72 zustand.
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Das BVerfG verneinte dies. Zur Begründung
führte es im Wesentlichen aus, das Freizügigkeitsabkommen
regele, dass die Schweiz im Hinblick auf die VO Nr. 1408/71 und die
VO Nr. 574/72 so zu behandeln sei, als wäre sie Mitgliedstaat.
Auch die kantonalen Zulagen seien in den Geltungsbereich dieses
Abkommens einbezogen. Innerhalb der EU gelte in Bezug auf das
Kindergeld für den Grenzgänger selbst
uneingeschränkt das Beschäftigungslandprinzip. Der
Grenzgänger habe keinen Anspruch auf Differenzkindergeld im
Wohnland. Solche Ansprüche auf Differenzausgleich stünden
dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund
des Wohnsitzes kindergeldberechtigt seien. Durch die VO Nr. 1408/71
und die Durchführungsverordnung Nr. 574/72 werde der
Konkurrenzkonflikt der jeweils einschlägigen nationalen
Rechtsvorschriften nach dem Prinzip der grundsätzlichen
Anwendung der Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats
gelöst. So regele Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71,
dass alle Personen, die von dieser Verordnung erfasst würden,
den Rechtsvorschriften ausschließlich eines Mitgliedstaats
unterlägen (Ausschließlichkeitsprinzip), so dass die
Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten
und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergäben, vermieden
würden. Die Frage, welcher Mitgliedstaat zuständig sei,
richte sich nach dem Beschäftigungslandprinzip. So gelte
gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
für Personen, welche in dem Gebiet eines Mitgliedstaats
tätig seien und dort in einem Lohn- oder
Gehaltsverhältnis stünden, ohne Rücksicht auf den
Wohnsitz stets das Recht des Tätigkeitsstaats. Die Art. 13 ff.
der VO Nr. 1408/71 enthielten ein geschlossenes System von
Kollisionsnormen. Dieses nehme dem nationalen Gesetzgeber die
Befugnis, Geltungsbereich und Anwendungsvoraussetzungen seiner
Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen
ihnen unterlägen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung
entfalteten. Unterliege ein deutscher Grenzgänger den
Rechtsvorschriften eines anderen EU-Mitgliedstaats, sei nach diesem
Grundsatz in Deutschland weder Kindergeld noch Differenzkindergeld
zu zahlen. Die Vorschrift des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 betreffe
nur Fälle, in denen verschiedene Ansprüche aufgrund einer
Beschäftigung kumulierten. Beschäftigte, die allein in
einem Land tätig seien, erhielten wegen Art. 13 Abs. 1 Satz 1
der VO Nr. 1408/71 auch nur in diesem Land Familienleistungen wegen
Beschäftigung. Sie unterlägen im Hinblick auf die
Familienleistungen nicht den Rechtsvorschriften mehrerer
Mitgliedstaaten. Auch aus Art. 10 der VO Nr. 574/72, der
Vorschriften enthalte für das Zusammentreffen von
Ansprüchen auf Familienleistungen oder -beihilfen für
Arbeitnehmer und Selbständige unter anderem für den Fall,
in dem der Erwerb eines Anspruchs nicht von einer
Beschäftigung abhänge, ergebe sich kein Anspruch auf
Differenzkindergeld. Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72
regele, dass der Anspruch auf Leistungen eines Mitgliedstaats, der
nicht von einer Beschäftigung, selbständigen
Tätigkeit oder Versicherung abhängig sei, ausgesetzt
werde, wenn und soweit Familienleistungen gleichzeitig allein
aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften eines anderen
Mitgliedstaats oder nach den Art. 73 f., Art. 77 f. der VO Nr.
1408/71 geschuldet würden. Auch danach bestehe für einen
Grenzgänger selbst kein Anspruch auf Differenzkindergeld im
Wohnland, denn er unterliege gemäß dem vorrangigen
Grundsatz des Art. 13 der VO Nr. 1408/71 allein den Vorschriften
des Beschäftigungslandes. Vielmehr regele Art. 10 Abs. 1
Buchst. a der VO Nr. 574/72 nur den Fall, dass ein
Anspruchsberechtigter einen Anspruch in seinem
Beschäftigungsland habe, während ein anderer
Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere Elternteil) für
denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnland
der Familie habe.
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3. Die in dem Beschluss des BVerfG in BVerfGE
110, 412 = SIS 04 36 31, BGBl I 2004, 2570 aufgestellten
Rechtsgrundsätze könnten auf den Streitfall zu
übertragen sein. Nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes über
das Bundesverfassungsgericht binden dessen Entscheidungen die
Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle
Gerichte und Behörden in Deutschland.
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