1
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I. Zwischen den Beteiligten ist streitig,
ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) für
seine im Jahr 2005 geborene Tochter in der Zeit von Februar bis
Dezember 2006 (Streitzeitraum) einen Anspruch auf Kindergeld nach
den §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes in der für
den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) hat.
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2
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Der Kläger ist polnischer
Staatsangehöriger. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau und
der gemeinsamen Tochter in Polen. Dort ist er auch
sozialversichert. Seine Ehefrau war u.a. im Streitzeitraum in Polen
ausschließlich gesundheitsversichert. Sie erhielt u.a. in
dieser Zeit dort Kindergeld für die Tochter in Höhe von
monatlich 48 Zloty.
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3
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Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum
als entsandter Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland
(Bundesrepublik). Für das Jahr 2006 wurde er in der
Bundesrepublik zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer
veranlagt.
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Die Beklagte und Revisionsbeklagte
(Familienkasse) lehnte den Antrag des Klägers ab, ihm für
den Streitzeitraum Kindergeld für seine Tochter in Höhe
von monatlich 154 EUR nach den §§ 62 ff. EStG zu
gewähren. Einspruch und Klage des Klägers hatten keinen
Erfolg (Urteil des Finanzgerichts - FG - vom 22.12.2008 10 K 404/08
Kg, EFG 2009, 497 = SIS 09 08 31).
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Mit seiner gegen das Urteil des FG
gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Er ist insbesondere der Ansicht, aus dem Urteil des Gerichtshofs
der Europäischen Union (EuGH) vom 20.5.2008 C-352/06, Bosmann
(Slg. 2008, I-3827 = SIS 08 27 55) ergebe sich, dass die nationalen
Vorschriften der §§ 62 ff. EStG auch dann anwendbar
seien, wenn nach den Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und
abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr.
118/97 des Rates vom 2.12.1996 (Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften - ABlEG - 1997, Nr. L 28, S. 1) geänderten und
aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr.
647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13.4.2005 (Amtsblatt der Europäischen Union - ABlEU - 2005 Nr.
L 117, S. 1) - wie hier nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
1408/71 - die deutschen Rechtsvorschriften nicht als die auf eine
Person anwendbaren Rechtsvorschriften bestimmt seien. Sein danach
gegebener Anspruch auf deutsches Kindergeld sei auch nicht nach
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG
ausgeschlossen, da diese Vorschrift gemeinschafts- bzw.
unionsrechtswidrig sei; jedenfalls aber sei sie im
Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht anzuwenden.
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6
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II. Der Senat setzt das Revisionsverfahren
gemäß § 121 Satz 1, § 74 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legt dem EuGH gemäß
Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der
Europäischen Union (AEUV) die im Leitsatz bezeichneten Fragen
zur Vorabentscheidung vor.
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1. Zur ersten Vorlagefrage:
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a) In den Art. 13 ff. der für den
Streitzeitraum noch maßgebenden VO Nr. 1408/71 wird bestimmt,
welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der Gemeinschaft (jetzt:
Union) zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die
Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 bezwecken u.a., dass die Betroffenen
grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit nur eines
einzigen Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung
anwendbarer Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich
daraus ergeben können, vermieden werden. Dieser Grundsatz
kommt insbesondere in Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 zum
Ausdruck (z.B. EuGH-Urteile vom 12.6.1986 C-302/84, Ten Holder,
Slg. 1986, 1821 Rz 19 f.; Bosmann in Slg. 2008, I-3827 = SIS 86 16 29 Rz 16; vom 14.10.2010 C-16/09 = SIS 10 33 42, Schwemmer,
www.curia.eu Rz 40).
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9
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Nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr.
1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats
abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses
Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen
Mitgliedstaats wohnt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach
Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 für entsandte
Arbeitnehmer. Wird eine Person im Gebiet eines Mitgliedstaats von
einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört,
abhängig beschäftigt und von diesem Unternehmen zur
Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet
eines anderen Mitgliedstaats entsandt, unterliegt sie weiterhin den
Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die
voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht
überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst,
für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist.
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Da der Kläger nach den den Senat
bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG im
Streitzeitraum in der Bundesrepublik als entsandter Arbeitnehmer
i.S. des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 tätig
war, unterliegt er für den Zeitraum der Entsendung weiterhin
den polnischen Rechtsvorschriften.
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b) Nach (bislang) ständiger
Rechtsprechung des EuGH bilden die Vorschriften der VO Nr. 1408/71
ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen
Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den
Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen
Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen
ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten
sollen (z.B. EuGH-Urteile Ten Holder in Slg. 1986, 1821; vom
10.7.1986 C-60/85, Luijten, Slg. 1986, 2365 Rz 14; vom 11.11.2004
C-372/02, Adanez-Vega, Slg. 2004, I-10761 Rz 18; vom 26.1.2006
C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079 Rz 21).
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Dem folgend geht auch der Bundesfinanzhof
(BFH) in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Person,
die nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften
eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, auch dann keinen Anspruch
auf deutsches Kindergeld hat, wenn sie an sich die Voraussetzungen
der §§ 62 ff. EStG erfüllt (z.B. BFH-Urteile vom
13.8.2002 VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1508 = SIS 03 01 45, und VIII
R 97/01, BFH/NV 2002, 1588 = SIS 03 01 46; Senatsurteil vom
24.3.2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369 = SIS 06 26 73; ebenso Urteil des Bundessozialgerichts vom 15.12.1992 10 RKg
18/91, Sozialrecht 3-6050 Art. 13 Nr. 3; vgl. ferner Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 8.6.2004 2 BvL 5/00,
BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31 Rz 20; s. auch Devetzi,
Familienleistungen in der Verordnung (EG) 883/2004, in: 50 Jahre
nach ihrem Beginn – neue Regeln für die Koordinierung
sozialer Sicherheit 2009, 291, 299 f.; dies., Die Kollisionsnormen
des Europäischen Sozialrechts, 2000, S. 162).
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c) Den Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer,
für den - wie hier für den Kläger - die VO Nr.
1408/71 gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats
unterliegt, hat der EuGH auch in seinem Urteil Bosmann in Slg.
2008, I-3827 erneut betont (ebenso im Urteil Schwemmer,
www.curia.eu Rz 40). In Anwendung der Art. 13 ff. der VO Nr.
1408/71 kam der EuGH daher auch im Fall Bosmann zunächst zu
dem Ergebnis, dass Frau Bosmann nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der
VO Nr. 1408/71 den niederländischen Rechtsvorschriften
unterfalle, weshalb die Bundesrepublik gemeinschaftsrechtlich nicht
verpflichtet sei, Frau Bosmann Kindergeld zu gewähren. Der
EuGH hielt es dann allerdings nicht (mehr) für ausgeschlossen,
dass die Bundesrepublik auch als nicht nach den Art. 13 ff. der VO
Nr. 1408/71 zuständiger Staat Kindergeld gewähren
könne und erinnerte in diesem Zusammenhang insbesondere daran,
dass die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 im Licht des Art. 42 des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG)
auszulegen seien, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer
erleichtern solle und u.a. impliziere, dass Wanderarbeitnehmer
nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit
verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie
das ihnen vom EG-Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit
ausgeübt haben (EuGH-Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz
29). Der EuGH kam daher zu dem Ergebnis, dass „unter den
Umständen des Ausgangsverfahrens“ im Fall Bosmann dem
Wohnmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden
könne, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen
Familienbeihilfen zu gewähren (EuGH-Urteil Bosmann in Slg.
2008, I-3827 Rz 31).
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d) Die „Umstände des
Ausgangsverfahrens“ im Fall Bosmann waren dadurch
gekennzeichnet, dass Frau Bosmann mit ihren volljährigen
Kindern in der Bundesrepublik wohnte und hier einen Anspruch auf
Kindergeld hatte. Da sie in Ausübung ihres Rechts auf
Arbeitnehmerfreizügigkeit eine Beschäftigung in den
Niederlanden aufnahm und die - nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO
Nr. 1408/71 auf sie nunmehr anzuwendenden - niederländischen
Rechtsvorschriften für volljährige Kinder kein Kindergeld
vorsahen, verlor sie ihren im Wohnsitzstaat bestehenden
Kindergeldanspruch. Sie erlitt also infolge der Ausübung ihres
Freizügigkeitsrechts und dem damit in ihrem Fall verbundenen
Wechsel des Sozialrechtsstatuts einen Rechtsnachteil.
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aa) Dass die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71
im Licht des Art. 42 EG (jetzt: Art. 48 AEUV) auszulegen sind,
entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH. Danach sollen
die Art. 39 bis 42 EG (jetzt: Art. 45 bis 48 AEUV) sowie die zu
ihrer Durchführung erlassenen gemeinschaftsrechtlichen
Vorschriften wie insbesondere die VO Nr. 1408/71 verhindern, dass
ein Arbeitnehmer von seinem Recht auf Freizügigkeit deshalb
keinen Gebrauch macht, weil er dadurch Nachteile erleidet (z.B.
EuGH-Urteile vom 21.10.1975 C-24/75, Petroni, Slg. 1975, 1149 Rz 11
ff.; vom 7.3.1991 C-10/90, Masgio, Slg. 1991, I-1119 Rz 17 f.; vom
7.5.1998 C-113/96, Gomez Rodriguez, Slg. 1998, I-2461 Rz 22 ff.;
vom 9.11.2006 C-205/05, Nemec, Slg. 2006, I-10745 Rz 37 ff.).
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Diese Rechtsprechung galt bislang allerdings
nicht für die Bestimmungen des anzuwendenden Rechts - Titel II
der VO Nr. 1408/71 - (EuGH-Urteile Ten Holder in Slg. 1986, 1821 Rz
21 f., und Luijten in Slg. 1986, 2365 Rz 12 ff.). Die Bedeutung des
Urteils im Fall Bosmann besteht nach Ansicht des vorlegenden Senats
daher in der Übertragung der Rechtsgrundsätze auch auf
diese Bestimmungen. Danach soll ein nach Art. 13 ff. der VO Nr.
1408/71 nicht zuständiger Mitgliedstaat dann die Befugnis
haben, einem Wanderarbeitnehmer Familienleistungen nach seinem
nationalen Recht zu gewähren, wenn dieser sonst einen
Rechtsnachteil erleidet, weil er von seinem Recht auf
Freizügigkeit Gebrauch macht.
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bb) Dagegen lässt sich dem Urteil des
EuGH im Fall Bosmann nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht
entnehmen, dass ein nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht
zuständiger Mitgliedstaat nun generell einem
Wanderarbeitnehmer Familienleistungen nach seinem nationalen Recht
soll gewähren können, d.h. unabhängig davon, ob der
Wanderarbeitnehmer dadurch, dass er von seinem Recht auf
Freizügigkeit Gebrauch macht, einen Rechtsnachteil erleidet.
Für eine solch weitreichende Befugnis besteht kein
Bedürfnis. Sie widerspräche zudem dem Zweck der
Verordnung, der auch darin besteht, die Kumulierung anwendbarer
nationaler Rechtsvorschriften und die sich daraus ergebenden
Schwierigkeiten zu vermeiden.
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cc) Die im Fall Bosmann aufgestellten
Rechtsgrundsätze können nach Ansicht des vorlegenden
Senats nicht auf einen Fall wie den des Klägers
übertragen werden. Denn er erleidet durch seine
vorübergehende Tätigkeit in der Bundesrepublik keinen
Rechtsnachteil.
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Die auf den Kläger anzuwendenden
Rechtsvorschriften bestimmen sich - anders als im Fall von Frau
Bosmann - nicht nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71,
sondern nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71. Diese
Vorschrift hat nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere das
Ziel, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu
fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den
Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Diese Bestimmung soll
Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer
überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche
Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten
insbesondere für die Arbeitnehmer und die Unternehmen
vermeiden. Ohne die Regelung in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
1408/71 wäre ein in einem Mitgliedstaat ansässiges
Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der
sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim
entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaats anzumelden, wenn
sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen
entsandt werden; das würde die Inanspruchnahme der
Dienstleistungsfreiheit erschweren. Um dies zu vermeiden, kann es
das Unternehmen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten
Mitgliedstaats belassen (z.B. EuGH-Urteil vom 10.2.2000 C-202/97,
FTS, Slg. 2000, I-883 = SIS 00 05 83).
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Anders als bei Anwendung des für Frau
Bosmann maßgeblichen Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr.
1408/71 ändert sich also bei Anwendung des Art. 14 Abs. 1
Buchst. a der VO Nr. 1408/71 das auf den Arbeitnehmer anwendbare
Sozialrechtsstatut nicht. Diese Bestimmung schützt damit
gerade auch das Interesse des Arbeitnehmers, in seiner bisherigen
Sozialversicherungsordnung zu verbleiben und vermeidet damit die
mit einem Wechsel des Sozialversicherungssystems verbundenen
Nachteile. Die vorübergehende Auslandsbeschäftigung
führt weder zum Verlust des bisherigen noch zum Erwerb des
Sozialrechtsstatuts im Staat der vorübergehenden
Tätigkeit. Daher kann der entsandte Arbeitnehmer durch seine
Tätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat auch keine ihm bislang
zustehenden Rechte verlieren - er kann lediglich Rechte, die ihm
bislang nicht zustanden, nicht erwerben.
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Ungeachtet der Frage, ob und ggf. inwieweit
sich der Kläger als polnischer Staatsangehöriger im
Streitzeitraum nach Maßgabe der Akte über die
Bedingungen des Beitritts (u.a.) der Republik Polen und die
Anpassungen der die Europäische Union begründenden
Verträge - Beitrittsakte - (ABlEU 2003, Nr. L 236, S. 33)
überhaupt schon auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des
Art. 39 EG berufen konnte, hat er also - anders als Frau Bosmann -
infolge der Ausübung dieses Rechts keinen Rechtsverlust
erlitten. Denn auf ihn blieben auch während seiner Entsendung
in die Bundesrepublik weiterhin die polnischen Rechtsvorschriften
anwendbar. Die Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr.
1408/71 führte lediglich dazu, dass er den für ihn
günstigeren deutschen Kindergeldanspruch nicht erwerben
konnte. Eine solche Möglichkeit hätte sich ihm aber auch
dann nicht geboten, wenn er seine Tätigkeit weiterhin in Polen
ausgeübt hätte.
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e) Darüber hinaus unterscheiden sich der
Fall des Klägers und derjenige von Frau Bosmann in einem
weiteren, nach Ansicht des vorlegenden Senats erheblichen Umstand,
der einer Übertragung der Grundsätze des Bosmann-Urteils
auf den des Klägers entgegen stehen könnte. Denn
abgesehen davon, dass die Bundesrepublik nicht der nach den Art. 13
ff. der VO Nr. 1408/71 zuständige Mitgliedstaat ist, ist sie -
anders als im Fall von Frau Bosmann - auch nicht der
Wohnmitgliedstaat der Kinder, aus dessen Recht sich ein nach der VO
Nr. 1408/71 bzw. der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom
21.3.1972 über die Durchführung der Verordnung Nr.
1408/71 in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom
2.12.1996 (ABlEG 1997, Nr. L 28, S. 1) geänderten und
aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr.
647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13.4.2005 (ABlEU 2005, Nr. L 117, S. 1) - VO Nr. 574/72 - zu
berücksichtigender konkurrierender Anspruch auf
Familienleistungen ergeben könnte.
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Während sich im Fall Bosmann nicht nur
ihr Wohnsitz, sondern auch der ihrer Kinder in der Bundesrepublik
befanden, liegt der Familienwohnsitz des Klägers, an dem er
zusammen mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter lebt, in
Polen. Ein Anspruch im Wohnmitgliedstaat des Kindes, dessen
Berücksichtigung Art. 76 der VO Nr. 1408/71 bzw. Art. 10 der
VO Nr. 574/72 grundsätzlich neben dem Anspruch nach den nach
Titel II zu bestimmenden Rechtsvorschriften zulassen, scheiterte im
Fall von Frau Bosmann am Fehlen einer Anspruchskumulierung, da im
(abweichenden) Beschäftigungsmitgliedstaat (Niederlande)
gerade kein Anspruch bestand. Anders stellt sich die Situation des
Klägers dar. Da seine Tochter in Polen lebt, kann sich ein
etwa für sie aufgrund ihres Wohnsitzes zu
berücksichtigender Anspruch nur aus polnischem Recht ergeben.
Die im Rahmen der VO Nr. 1408/71 bzw. der VO Nr. 574/72
grundsätzlich zu berücksichtigenden konkurrierenden
Ansprüche nach dem Recht des zuständigen Staates
einerseits und nach dem Recht des Wohnmitgliedstaats des Kindes
andererseits richten sich im Fall des Klägers - anders als in
dem Fall von Frau Bosmann - also ausschließlich nach
polnischem Recht.
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f) Nach Auffassung des vorlegenden Senats
gelten trotz der Ausnahme im Fall Bosmann die Grundsätze der
bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu den Vorschriften des Titels
II der VO Nr. 1408/71 als geschlossenes System von Kollisionsnormen
weiterhin. Im Regelfall sind die nationalen Gesetzgeber daher nicht
befugt, im Bereich der Kollisionsnormen den Geltungsbereich und die
Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im
Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und
in welchem Gebiet sie gelten sollen. Der vorlegende Senat geht
davon aus, dass der EuGH (neben den bereits in der VO Nr. 1408/71
selbst vorgesehenen Ausnahmen wie z.B. Art. 76) eine Durchbrechung
dieses Ausschließlichkeitsprinzips nur dann für geboten
erachtet, wenn andernfalls ein Wanderarbeitnehmer infolge der
Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit einen
Rechtsnachteil erleiden würde. Gelten für den
Arbeitnehmer nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
während seiner (vorübergehenden) Tätigkeit in einem
anderen Mitgliedstaat weiterhin die bisher auf ihn anwendbaren
Rechtsvorschriften, ist nach Ansicht des vorlegenden Senats der
nicht zuständige Mitgliedstaat daher auch dann nicht
berechtigt, nach seinem nationalen Recht Familienleistungen zu
gewähren, wenn sich diese Möglichkeit tatsächlich
aus seinen Rechtsvorschriften ergibt.
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25
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Sind deutsche Vorschriften auf eine Person in
der Situation des Klägers nicht anwendbar, ist die Revision
als unbegründet zurückzuweisen. Steht der Bundesrepublik
hingegen die Befugnis zu, auch einem i.S. des Art. 14 Abs. 1
Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in ihr Gebiet entsandten Arbeitnehmer
unabhängig vom Eintritt eines Rechtsnachteils Kindergeld nach
den §§ 62 ff. EStG zu gewähren, hängt die
Erfolgsaussicht der Revision von der Beantwortung der weiteren
Vorlagefragen ab. Denn der Kläger erfüllt nach den den
Senat bindenden Feststellungen des FG im Streitzeitraum -
lässt man die Frage des Anspruchsausschlusses nach § 65
EStG zunächst außer Betracht (dazu Vorlagefrage 3) - die
Voraussetzungen eines Kindergeldanspruchs nach den §§ 62
ff. EStG.
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2. Zur zweiten Vorlagefrage:
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27
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Geht man - anders als der vorlegende Senat -
davon aus, dass auch in einem Fall wie dem des Klägers die VO
Nr. 1408/71 den nicht zuständigen Mitgliedstaat nicht daran
hindert, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu
gewähren, stellt sich die weitere Frage, ob dies nur gilt,
wenn in dem anderen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare
Familienleistungen besteht, oder ob die Art. 13 ff. der VO Nr.
1408/71 den nicht zuständigen Staat generell nicht daran
hindern, nach seinem nationalen Recht zu bestimmen, ob und ggf.
unter welchen Voraussetzungen er als nach der VO Nr. 1408/71 nicht
zuständiger Staat gleichwohl Familienleistungen gewähren
will.
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28
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Im Fall Bosmann stand fest, dass Frau Bosmann
nach den auf sie nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
anwendbaren niederländischen Vorschriften wegen des Alters
ihrer Kinder keinen Anspruch auf Kindergeld hatte. Diese
Feststellung lag auch den dort gestellten Vorlagefragen zugrunde
(vgl. EuGH-Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz 13, 14). Dem
Urteil im Fall Bosmann lässt sich daher nicht mit der
erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, ob der EuGH die Befugnis
des nicht zuständigen Mitgliedstaats zur Anwendung seines
nationalen Rechts von der Feststellung abhängig macht, dass im
zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare
Familienleistungen besteht.
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29
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Ist diese Befugnis von einer solchen
Feststellung abhängig, ist die Revision des Klägers
unbegründet, denn es steht fest, dass in Polen für seine
Tochter im Streitzeitraum ein Anspruch auf Familienleistungen
bestand und entsprechende Leistungen auch ausgezahlt wurden.
Besteht die Befugnis des nicht zuständigen Mitgliedstaats,
Familienleistungen nach seinem Recht zu gewähren hingegen
generell, kommt es für die Entscheidung des
Revisionsverfahrens darauf an, ob neben den dann anzuwendenden
§§ 62 ff. EStG auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m.
§ 65 Abs. 2 EStG anwendbar ist (unten Vorlagefrage 3). Ist
dies der Fall, ist die Revision als unbegründet
zurückzuweisen, denn nach dieser Vorschrift wird kein
Kindergeld - auch nicht in Höhe einer etwa gegebenen Differenz
zu einem niedrigeren ausländischen Anspruch - für ein
Kind gezahlt, für das - wie hier in Polen - dem Kindergeld
vergleichbare Leistungen im Ausland zu zahlen sind oder bei
entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Ist § 65
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG hingegen wegen des
Anwendungsvorrangs des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts oder wegen
Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht nicht
anwendbar, steht dem Kläger Kindergeld (auch) nach deutschem
Recht zu und es stellt sich die Frage, wie die dann gegebene
Kumulation von Ansprüchen zu lösen ist (unten
Vorlagefrage 4).
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3. Zur dritten Vorlagefrage:
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31
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Geht man davon aus, dass der nach den Art. 13
ff. der VO Nr. 1408/71 nicht zuständige Mitgliedstaat generell
die Befugnis hat, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht
zu gewähren, steht nach Ansicht des vorlegenden Senats
Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht der Anwendung einer Vorschrift wie
der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG
nicht entgegen.
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a) Diese Vorschrift lautet - soweit hier von
Bedeutung - :
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(1) Kindergeld wird nicht für ein Kind
gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist
oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre: 1.
Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder
Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen, 2.
Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und
dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen
vergleichbar sind, 3. … .
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(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz
1 Nr. 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das
Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des
Unterschiedsbetrags gezahlt, wenn er mindestens 5 EUR
beträgt.
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35
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b) Wegen des Anwendungsvorrangs des
Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG im Anwendungsbereich der Art. 13 ff.
der VO Nr. 1408/71 nach ständiger Rechtsprechung deutscher
Gerichte (vgl. nur BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412 = SIS 04 36 31, unter I. 2. Buchst. a) zwar grundsätzlich nicht
anzuwenden. Ein solcher Fall des Anwendungsvorrangs ist hier nach
Ansicht des vorlegenden Senats jedoch nicht gegeben. Geht man davon
aus, dass ein in Anwendung der vorrangig anzuwendenden
Rechtsvorschriften der VO Nr. 1408/71 gerade nicht zuständiger
Mitgliedstaat gleichwohl die Befugnis hat zu bestimmen, ob und ggf.
unter welchen Voraussetzungen er in diesem Fall Familienleistungen
gewähren will, muss er auch entscheiden dürfen, ob und
ggf. in welcher Weise er berücksichtigen will, dass in einem
anderen, insbesondere in dem nach der VO Nr. 1408/71
zuständigen Mitgliedstaat ein Anspruch auf eine vergleichbare
Leistung besteht.
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36
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c) Einer Vorschrift wie der des § 65 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG steht in einem solchen
Fall nach Ansicht des vorlegenden Senats auch Gemeinschafts- bzw.
Unionsrecht im Übrigen nicht entgegen.
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37
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aa) Ungeachtet der Frage, ob sich ein
polnischer Staatsangehöriger wie der Kläger im
Streitzeitraum Februar bis Dezember 2006 im Hinblick auf die
Übergangsregelungen in der Beitrittsakte bereits auf die
Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV)
berufen konnte, steht dieses Freizügigkeitsrecht der Anwendung
einer Vorschrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65
Abs. 2 EStG in einem Fall wie dem des Klägers jedenfalls nicht
entgegen.
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Auf den Kläger sind nach Art. 14 Abs. 1
Buchst. a der VO Nr. 1408/71 nur polnische Rechtsvorschriften
anzuwenden, ohne dass insoweit ein Verstoß gegen die
Arbeitnehmerfreizügigkeit vorliegt. Besteht damit für den
nicht zuständigen Staat (hier: die Bundesrepublik) im Hinblick
auf Art. 39 EG schon keine Verpflichtung, in einem solchen Fall
überhaupt Familienleistungen zu gewähren, so kann Art. 39
EG den nicht zuständigen Staat auch nicht daran hindern,
Familienleistungen jedenfalls nur dann zu gewähren, wenn im
zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare
Familienleistungen besteht.
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bb) Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG stehen in einem Fall wie dem des
Klägers auch gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche
Diskriminierungsverbote nicht entgegen.
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Der Kläger wird als in die Bundesrepublik
entsandter Arbeitnehmer durch die Anwendung des § 65 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG insbesondere nicht
gegenüber in der Bundesrepublik nicht nur vorübergehend
Beschäftigten diskriminiert. Denn die Situation eines
entsandten und damit nur vorübergehend im Inland tätigen
Arbeitnehmers ist schon nicht vergleichbar mit der Situation eines
im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigten. Anders
als im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigte
verlangen entsandte Arbeitnehmer keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt
des Staates, in den sie entsandt werden, da sie nach Erfüllung
ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren
(vgl. EuGH-Urteile vom 27.3.1990, C-113/89, Rush Portuguesa, Slg.
1990, I-1417 Rz 15, und vom 9.8.1994 C-43/93, Vander Elst, Slg.
1994, I-3803 Rz 21). Entsandte Arbeitnehmer sollen nach Art. 14
Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 auch nicht mit den
Arbeitnehmern des Mitgliedstaats gleichbehandelt werden, in den sie
entsandt werden, sondern mit den Arbeitnehmern des Mitgliedstaats,
aus dessen Gebiet sie in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats
entsandt werden. Insoweit stellt Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO
Nr. 1408/71 eine besondere Bestimmung i.S. des Art. 3 Abs. 1, 2.
Halbsatz der VO Nr. 1408/71 dar.
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4. Zur vierten Vorlagefrage:
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Falls Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht der
Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie § 65 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG entgegensteht, stellt
sich die Frage, wie eine dann gegebene Anspruchskumulation zu
lösen ist.
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Die Antikumulierungsregeln des Art. 76 der VO
Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 dürften auf eine
solche Sachlage keine Anwendung finden. Denn durch diese Regeln
soll eine Kumulierung der Ansprüche nach den
Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Kinder wohnen, mit
denjenigen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates
verhindert werden. Im Fall des Klägers besteht aber keine
solche Anspruchskumulierung, da sowohl zuständiger Staat als
auch Wohnmitgliedstaat der Kinder Polen ist.
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Wie die gegebene Kumulation dieses nach
polnischem Recht gegebenen Anspruchs und des (in der Regel
höheren) Anspruchs nach deutschem Recht als dem Recht des
nicht zuständigen Staates, der auch nicht Wohnmitgliedstaat
der Kinder ist, zu lösen ist, bedarf als Auslegung einer
gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Frage ebenfalls der
Klärung durch den EuGH.
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