I. 1
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Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) betreibt den Flugplatz X. Dieser ist vom Beklagten
und Revisionskläger (Bundesministerium der Finanzen - BMF - )
in die Liste der besonderen Landeplätze gemäß
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g der Zollverordnung (ZollV) für
Luftfahrzeuge, die zur Personenbeförderung im
nichtgewerblichen Verkehr oder Gelegenheitsverkehr einfliegen
(Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung - VSF - Z 06
13-2), aufgenommen worden.
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Im April 2001 beantragte die Klägerin,
den Flugplatz X als Zollflugplatz zu bestimmen. Das BMF
ermächtigte daraufhin die zuständige Oberfinanzdirektion
(OFD), der Klägerin für die Dauer eines Jahres
Einzelabfertigungen gemäß § 5 Abs. 4 ZollV für
gewerbliche Drittlandsflüge zu genehmigen (sog. Probebetrieb),
wovon die OFD der Klägerin im Dezember 2001 Mitteilung machte.
Auf den nach Jahresablauf gestellten Verlängerungsantrag der
Klägerin lehnte das BMF mit an die OFD gerichtetem Erlass
sowohl den Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz als auch die
Verlängerung der Ermächtigung der OFD zu
Einzelabfertigungen ab. Über diese Entscheidung des BMF
unterrichtete das örtlich zuständige Hauptzollamt (HZA)
die Klägerin mit Schreiben vom 3.7.2003, das mit einer
Rechtsbehelfsbelehrung versehen war. Der Einspruch der
Klägerin blieb ohne Erfolg.
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Auf die daraufhin zunächst gegen das
HZA erhobene Klage, die später im Wege der Klageänderung
gegen das BMF gerichtet wurde, hob das Finanzgericht (FG) aus den
in der ZfZ 2006, 316 veröffentlichten Gründen die
Entscheidung des BMF, den Flugplatz X weder als Zollflugplatz zu
bestimmen noch einen weiteren Probebetrieb zu genehmigen, auf und
verpflichtete das BMF, unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden; im Übrigen wurde die Klage
abgewiesen.
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Mit seiner Revision hat das BMF
zunächst geltend gemacht, dass die Klägerin nicht
klagebefugt sei; eine lediglich wirtschaftliche Betroffenheit
reiche insoweit nicht. Jedenfalls sei die Klägerin durch die
Entscheidung nicht in ihren Rechten verletzt. Mit der Bekanntgabe
der Zollflugplätze im Bundesanzeiger komme die deutsche
Zollverwaltung der ihr obliegenden zollamtlichen Überwachung
durch Bezeichnung der im grenzüberschreitenden Warenverkehr zu
benutzenden Verkehrswege nach. Das für die Bestimmung der
Zollflugplätze maßgebliche Kriterium sei daher die
ordnungsgemäße zollamtliche Überwachung, die eine
Kanalisierung des ein- und ausfliegenden Luftverkehrs erfordere;
auch dürften verwaltungsökonomische Gründe insoweit
angeführt werden.
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Der erkennende Senat hat mit Urteil vom
10.10.2007 VII R 36/06 (BFHE 218, 458, ZfZ 2008, 13 = SIS 08 02 01)
das FG-Urteil geändert und die Klage in vollem Umfang
abgewiesen. Auf die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde der
Klägerin hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) das
Senatsurteil mit Beschluss vom 31.8.2009 1 BvR 3275/07 (ZfZ 2009,
291 = SIS 09 33 48) aufgehoben und die Sache an den Bundesfinanzhof
zurückverwiesen. Das BVerfG war der Ansicht, dass die
Entscheidung des BMF, welcher Flugplatz Zollflugplatz sei, die
Rahmenbedingungen des Flughafenbetriebs ändere, insoweit eine
berufsregelnde Tendenz aufweise und eine hinsichtlich der
Berufsausübungsfreiheit eingriffsgleiche Wirkung habe. Die
behördliche Entscheidung müsse daher auch die nach Art.
12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützte
Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Flugplatzbetreibers
berücksichtigen.
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Das BMF ist der Ansicht, dass die Ablehnung
der Aufnahme des Flugplatzes X in die Liste der Zollflugplätze
auch unter Berücksichtigung dieses BVerfG-Beschlusses
rechtmäßig sei. Bei einer solchen Entscheidung
würden außer den - auch vom BVerfG genannten -
öffentlichen Belangen, wie z.B. der möglichst
verwaltungsökonomischen Erfüllung der Pflicht zur
Überwachung und Kanalisierung des grenzüberschreitenden
Warenverkehrs, die Interessen und Belange des Flugplatzbetreibers
stets berücksichtigt. Im Streitfall habe aber dieses Interesse
der Klägerin in Anbetracht des während des Probebetriebs
nur geringen Drittlandsverkehrs auch bei wohlwollender
Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens, dass die
Bedeutung des Flugplatzes noch steigen könne, nicht
überwogen. Die Zollverwaltung müsse auf einem
Zollflugplatz präsent sein. Der entsprechende organisatorische
und personelle Aufwand sei aber nur zu rechtfertigen, wenn dieses
Grenzzollamt regelmäßig und dauerhaft ausgelastet sei,
wovon bei dem Flugplatz X jedoch nicht ausgegangen werden
könne.
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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die
die Aufnahme eines Flugplatzes in die Liste der Zollflugplätze
regelnden Rechtsvorschriften zu unbestimmt seien, weil sie keine
materiellen Kriterien enthielten, und deshalb
verfassungsrechtlichen Anforderungen für einen Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit nicht genügten. Jedenfalls sei
der Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, der in der
Versagung der beantragten Aufnahme ihres Flugplatzes in die Liste
der Zollflugplätze liege, unverhältnismäßig
und damit verfassungswidrig. Dies folge aus den Feststellungen des
FG, denen zufolge nicht mangelnder Bedarf oder sonstige
wirtschaftliche oder verwaltungsökonomische Gründe,
sondern der Schutz des Flughafens Y vor Konkurrenz ausschlaggebend
für die Ablehnung ihres Antrags gewesen sei. Im Übrigen
habe das BMF das Kriterium eines angeblich fehlenden Bedarfs bei
anderen Zollflugplätzen nicht herangezogen und habe in ihrem
Fall nicht berücksichtigt, dass es für den Nachweis eines
solchen Bedarfs gerade erforderlich sei, dass der Flugplatz bereits
über alle verkehrs- und zollrechtlich erforderlichen
Genehmigungen verfüge, um Frachtflüge für sich
akquirieren zu können.
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II. Die Revision des BMF ist begründet;
sie führt zur Änderung der Vorentscheidung und zur
Abweisung der Klage in vollem Umfang (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr.
1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das Urteil des FG verletzt
Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Klage ist
zulässig (1.), jedoch nicht begründet (2.).
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1. Hinsichtlich der im Rahmen der
Zulässigkeit der Klage zu prüfenden Klagebefugnis der
Klägerin verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen
auf die Ausführungen im Urteil in BFHE 218, 458, ZfZ 2008, 13
= SIS 08 02 01. Ob - wie das FG meint - Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1
des Zollkodex (ZK) an die Befugnis, Entscheidungen der
Zollbehörden anzufechten, geringere Anforderungen stellt als
§ 40 Abs. 2 FGO hinsichtlich der Klagebefugnis, kann
offenbleiben, weil die Klagebefugnis der Klägerin nach
letztgenannter Vorschrift gegeben ist. Da nach dem BVerfG-Beschluss
in ZfZ 2009, 291 davon auszugehen ist, dass die Entscheidung
über die Aufnahme eines Flugplatzes in die Liste der
Zollflugplätze die Berufsausübungsfreiheit des
Flugplatzbetreibers tangiert, besteht die - zur Bejahung der
Klagebefugnis ausreichende - Möglichkeit, dass die
angefochtene Entscheidung des BMF eigene Rechte der Klägerin
verletzt.
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Andere gegen die Zulässigkeit der Klage
sprechende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich.
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2. Die Ablehnung der beantragten Aufnahme des
Flugplatzes X in die Liste der Zollflugplätze ist
rechtmäßig (§ 101 Satz 1 FGO).
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a) Nach Art. 38 Abs. 1 Buchst. a ZK sind in
das Zollgebiet der Gemeinschaft verbrachte Waren vom Verbringer
unverzüglich und gegebenenfalls unter Benutzung des von den
Zollbehörden bezeichneten Verkehrswegs zu der von den
Zollbehörden bezeichneten Zollstelle oder einem anderen von
diesen Behörden bezeichneten oder zugelassenen Ort zu
befördern. Werden Waren auf dem Luftweg befördert, sind
sie mit dem Überfliegen der Grenze des Zollgebiets der
Gemeinschaft in das Zollgebiet verbracht (vgl. Art. 3 Abs. 3 ZK).
Hinsichtlich der dem Verbringer, d.h. in diesem Fall dem
Flugzeugführer, nach Art. 38 Abs. 1 ZK obliegenden
Beförderungspflicht zur bezeichneten Zollstelle unter
Benutzung des vorgeschriebenen Verkehrswegs schreibt § 2 Abs.
2 des Zollverwaltungsgesetzes (ZollVG) vor, dass einfliegende
Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen und ausfliegende
nur von einem solchen abfliegen dürfen. Die
Zollflugplätze werden nach § 2 Abs. 4 Satz 2 ZollVG
i.V.m. § 3 Abs. 1 ZollV im Bundesanzeiger bekanntgegeben (s.
auch VSF Z 06 13-1).
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Es handelt sich hierbei - wie der Senat
bereits mit Urteil vom 31.1.2005 VII R 33/04 (BFHE 208, 350, ZfZ
2005, 236 = SIS 05 17 31) hinsichtlich der sog. besonderen
Landeplätze sowie im Streitfall mit Urteil in BFHE 218, 458,
ZfZ 2008, 13 = SIS 08 02 01 ausgeführt hat - nicht um eine an
den Flugplatzbetreiber gerichtete Entscheidung, mit der seinem
Flugplatz ein besonderer Status verliehen wird, sondern allein um
eine an den jeweiligen Flugzeugführer gerichtete und von
diesem zu befolgende zollrechtliche Verkehrsregelung.
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Die Entscheidung eröffnet dem
Flugplatzbetreiber die Chance, dass Flugzeuge im
grenzüberschreitenden Verkehr seinen Flugplatz benutzen,
verleiht ihm aber keinerlei Rechte und erlegt ihm keine Pflichten
auf. Gleichwohl hat das BVerfG - in den erkennenden Senat bindender
Weise - der negativen Entscheidung des BMF über die Aufnahme
eines Flugplatzes in die Liste der Zollflugplätze eine
hinsichtlich der Berufsausübungsfreiheit des
Flugplatzbetreibers eingriffsgleiche Wirkung beigemessen, so dass
dessen berufliche Belange bei einer gerichtlichen
Überprüfung einer Entscheidung zu berücksichtigen
seien.
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b) Anders als die Klägerin meint und auch
seitens des FG bezweifelt wurde, stellen Art. 38 Abs. 1 Buchst. a
ZK, § 2 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 ZollVG sowie § 3 Abs. 1
ZollV eine verfassungskonforme Rechtsgrundlage für die
Bestimmung von Zollflugplätzen dar. Da diese Vorschriften
für die Entscheidung, welcher Flugplatz in die Liste der
Zollflugplätze aufzunehmen ist, keine die Zollverwaltung
bindenden Voraussetzungen bezeichnen, steht diese Entscheidung in
deren pflichtgemäßem Ermessen, wovon auch das FG
ausgegangen ist. Dass diese Entscheidung nach dem BVerfG-Beschluss
in ZfZ 2009, 291 auch die grundgesetzlich geschützte
Berufsausübungsfreiheit eines Flugplatzbetreibers tangiert,
der über seinen Flugplatz auch Drittlandsverkehre abwickeln
will, hat - wie das BVerfG in dem genannten Beschluss ebenfalls
ausgeführt hat - nicht zur Folge, dass die der Entscheidung
zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften in ihren
Tatbeständen beschriebene materielle Kriterien enthalten
müssten, welche den verfassungsrechtlichen Anforderungen an
einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit genügen.
Denn das der Zollverwaltung eingeräumte Ermessen bei der
Entscheidung über die Bestimmung eines Zollflugplatzes ist
nicht etwa völlig frei und für jegliche Erwägungen
offen und somit im Sinne verfassungsrechtlicher Anforderungen nicht
hinreichend bestimmt, sondern Sinn und Zweck der vorstehend
genannten zollrechtlichen Vorschriften machen vielmehr - wie der
Senat bereits mit Urteil in BFHE 218, 458, ZfZ 2008, 13 = SIS 08 02 01 ausgeführt hat - deutlich, nach welchen Kriterien die
Entscheidung, welche Flugplätze für Drittlandsverkehre
bestimmt werden, zu treffen ist.
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Die Vorschriften über die
ordnungsgemäße Beförderung in das Zollgebiet der
Union verbrachter Waren auf einem bestimmten Verkehrsweg zu einer
von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle betreffen die der
Zollverwaltung obliegende Aufgabe der Überwachung des
grenzüberschreitenden Warenverkehrs (vgl. § 1 Abs. 1
ZollVG). Diese Aufgabe hat die Zollverwaltung effektiv zu
erfüllen, was eine ordnungsgemäße Überwachung
des grenzüberschreitenden Warenverkehrs unter gleichzeitig
schonendem Einsatz öffentlicher Mittel sachlicher und
personeller Art bedeutet. Die Zollverwaltung trifft daher die
Entscheidung, welche Verkehrswege zu der bezeichneten Zollstelle
einzuhalten sind, wenn Waren in das Zollgebiet der Union verbracht
werden, vorrangig nach - dieser effektiven Aufgabenerfüllung
dienenden - verwaltungsorganisatorischen,
verwaltungsökonomischen, haushaltspolitischen und ggf.
sicherheitspolitischen Gesichtspunkten (vgl. insoweit auch Abs. 5
und 6 der neugefassten Dienstvorschrift für
Zollflugplätze, besondere Landeplätze, andere
Flugplätze sowie Einzelfälle der Befreiung vom
Zollflugplatzzwang, VSF Z 06 13-0). Eine - von der Klägerin
geforderte - gesetzliche Regelung der Bestimmung von
Zollflugplätzen müsste in gleicher, zumindest
ähnlicher Weise diese Kriterien als für die Entscheidung
maßgeblich vorschreiben. Dementsprechend hat das BVerfG in
dem Beschluss in ZfZ 2009, 291 unter Hinweis auf seine
Rechtsprechung ausgeführt, dass diese sich aus Systematik und
Zwecksetzung der zollrechtlichen Vorschriften ergebenden Kriterien
eine verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende
gesetzliche Regelung der Berufsausübung darstellen, solange
bei der Entscheidung, welcher Flugplatz Zollflugplatz sein soll,
die Berufsausübungsfreiheit des - durch die Entscheidung
allerdings nur mittelbar - betroffenen Flugplatzbetreibers mit dem
ihr zukommenden Gewicht berücksichtigt wird.
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c) Unter Zugrundelegung dieser für die
Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte ist die
Entscheidung des BMF, den Flugplatz X in die Liste der
Zollflugplätze nicht aufzunehmen, rechtlich nicht zu
beanstanden.
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Soweit - wie im Streitfall - die Behörde
ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu
entscheiden, prüft das Gericht nach § 102 Satz 1 FGO, ob
die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden
oder die Behörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Hinsichtlich dieser letztgenannten Alternative - die im Streitfall
allein in Betracht kommt - ist die gerichtliche Prüfung darauf
beschränkt, ob ein sog. Ermessensfehlgebrauch vorliegt, die
Ausübung des Ermessens also rechtlich zu beanstanden ist;
hingegen ist das Gericht nicht befugt, eine eigene
Ermessensentscheidung zu treffen und diese an die Stelle der
behördlichen Ermessensentscheidung zu setzen (vgl.
Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 102
Rz 14).
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Dass das FG im Streitfall diese Grenzen seiner
Prüfungsbefugnis überschritten und in nicht
zulässiger Weise sein eigenes Ermessen an die Stelle des
behördlichen Ermessens gesetzt hat, wird in Anbetracht seiner
mehrfach verwendeten Formulierung deutlich, dass bestimmte
Gründe, welche das BMF für seine Entscheidung angegeben
hat, „nicht überzeugen“. Denn für die
gerichtliche Prüfung einer Ermessensentscheidung
gemäß § 102 FGO kommt es nicht darauf an, ob das
Gericht bestimmte Ermessenserwägungen der Behörde
für überzeugend hält, sie also in gleicher oder
ähnlicher Weise angestellt hätte, sondern allein darauf,
ob die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift in Betracht
kommenden Erwägungen - zu denen im Streitfall nach dem
BVerfG-Beschluss in ZfZ 2009, 291 auch die angemessene
Berücksichtigung beruflicher Belange der Klägerin
gehört - angestellt wurden und ob die für die
Entscheidung maßgeblichen Erwägungen dem Zweck der
Ermächtigung entsprechen und somit sachgerecht sind oder ob
für die Entscheidung sachwidrige Erwägungen bestimmend
waren.
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Anders als das FG meint, lässt sich
jedoch nicht feststellen, dass die der angefochtenen Entscheidung
des BMF zugrunde liegenden Erwägungen sachwidrig sind oder die
beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bei
dieser Entscheidung in einer ihre Berufsausübungsfreiheit
unzumutbar beschränkenden Weise unberücksichtigt
blieben.
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aa) Die für die Entscheidung des BMF
maßgebenden Gründe ergeben sich aus seinen Erlassen vom
11. März und 23.5.2003, deren Inhalt der Klägerin
seinerzeit bekannt gegeben worden ist, sowie aus dem Vorbringen des
BMF im finanzgerichtlichen Verfahren, mit dem es seine angegriffene
Entscheidung verteidigt und die diesbezüglichen Gründe
näher erläutert bzw. ergänzt hat (§ 102 Satz 2
FGO). Danach hat das BMF bei seiner Entscheidung die
wirtschaftlichen Interessen der Klägerin, mit ihrem Flugplatz
am Flugverkehrsaufkommen mit Drittlandbezug partizipieren zu
können, gegen verwaltungsorganisatorische und
verwaltungsökonomische Gründe abgewogen und hat
Letztgenannten den Vorrang mit der Begründung eingeräumt,
dass bei dem bisher festgestellten nur geringen Aufgabenvolumen im
Bereich der Ein- und Ausfuhrabfertigung gewerblicher Warensendungen
die dauerhafte Einrichtung einer Abfertigungsstelle nicht in
Betracht komme und dass somit an einem als Zollflugplatz
ausgewiesenen Flugplatz X anfallende Zollabfertigungen von einem 30
km entfernt liegenden Zollamt vorgenommen werden müssten,
womit die Überwachung des grenzüberschreitenden
Warenverkehrs nur unzulänglich gewährleistet sei. Diese
Erwägungen des BMF können nicht als sachwidrig angesehen
werden.
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bb) Ebenso wenig sachwidrig ist es, dass das
BMF den auf Seiten der Klägerin bestehenden Bedarf, mit dem
Flugplatz auch für Drittlandsverkehre zur Verfügung
stehen zu können, nach den Ergebnissen des einjährigen
Probebetriebs beurteilt hat. Vielmehr ist es aus rechtlichen
Gründen nicht zu beanstanden, wenn das BMF nicht allein
aufgrund eines vom Flugplatzbetreiber geäußerten
Wunsches und aufgrund dessen nicht sicherer Prognosen hinsichtlich
der weiteren Verkehrsentwicklung einen Flugplatz in die Liste der
Zollflugplätze aufnimmt - was für die Zollverwaltung
erhebliche organisatorische und personelle Maßnahmen sowie
den Einsatz sachlicher Mittel nach sich zieht - und auf das
Eintreffen der Prognosen hofft, sondern eine eigene prognostische
Einschätzung des zu erwartenden Flugaufkommens vornimmt und
ggf. versucht, den angeblich bestehenden Bedarf für die
Zulassung von Drittlandsverkehren einem Wirklichkeitstest zu
unterziehen. Der Ansicht des FG, vom Flugplatzbetreiber könne
lediglich verlangt werden, ein entsprechendes Potenzial und die
glaubhafte Absicht, dieses zu nutzen, nachzuweisen, kann nicht
gefolgt werden.
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Das BMF musste deshalb den Flugplatz X auch
nicht allein auf der Grundlage eines seitens der Klägerin
vorgelegten Entwicklungs- und Flächenkonzepts aus dem Jahr
1999, das auch nur mögliche, nicht aber sichere Entwicklungen
des Flugplatzes beschrieb, in die Liste der Zollflugplätze
aufnehmen. Vielmehr durfte das BMF hierin eine das Antragsbegehren
der Klägerin zwar stützende, aber gleichwohl ungewisse
Prognose sehen und seine Entscheidung allein von den Erkenntnissen
aus dem der Klägerin gewährten Probebetrieb abhängig
machen, welche - wie sich dann erwies - mehr als deutlich von der
Prognose des Entwicklungs- und Flächenkonzepts abwichen.
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cc) Mit der Ansicht des FG, die vom BMF aus
den Erkenntnissen des Probebetriebs gezogenen Schlussfolgerungen
könnten „nicht überzeugen“, wird - wie
ausgeführt - kein Ermessensfehlgebrauch belegt. Ob ein solcher
Probebetrieb in zeitlicher Hinsicht lang genug bemessen ist, um zu
brauchbaren Erkenntnissen hinsichtlich der weiteren
Verkehrsentwicklung zu führen, lässt sich nur unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beurteilen.
In Anbetracht der in der Zeit des sog. Probebetriebs am Flugplatz X
angefallenen drei Ausfuhrabfertigungen, also nur drei
stattgefundener Abflüge in Drittländer, durfte das BMF
allerdings von einem deutlich gewordenen fehlenden Bedarf für
die Abwicklung von Drittlandsverkehren über den Flugplatz X
ausgehen, so dass es nicht sachwidrig erscheint, dass es trotz der
seitens der Klägerin geschilderten Schwierigkeiten,
Drittlandsflüge während dieser Zeit zu akquirieren, die
während des Probebetriebs gewonnenen Erkenntnisse als für
seine Entscheidung ausreichend zugrunde gelegt und keine
Anhaltspunkte dafür gesehen hat, dass das
Flugverkehrsaufkommen mit Drittlandsbezug im Fall der
Verlängerung des Probebetriebs signifikant steigen werde.
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dd) Wenn das BMF in Anbetracht eines nach
seiner Einschätzung derart geringen zu erwartenden
Abfertigungsbedarfs auf dem Flugplatz X zu der Auffassung gelangt
ist, dass die einen erheblichen Aufwand fordernde Einrichtung einer
Abfertigungsstelle auf diesem Flugplatz verwaltungsorganisatorisch
und verwaltungsökonomisch nicht zu vertreten sei, dass aber
auch die Überwachung des Flugplatzes aus der Ferne durch das
nächste, allerdings 30 km entfernt liegende Zollamt A nicht in
Betracht komme, weil auf einem Zollflugplatz Flugverkehre mit
Drittlandsbezug jederzeit stattfinden könnten und die
Zollverwaltung daher präsent sein müsse, so stellt dies -
wie ausgeführt - keine sachwidrige Erwägung dar. Es kommt
insoweit nicht darauf an, dass das FG diese Erwägungen
für „nicht überzeugend“ gehalten und
es für „durchaus denkbar“ gehalten hat, die
zollamtliche Überwachung durch eine mobile Abfertigungsstelle
vom Zollamt A aus durchzuführen, denn es liegt im Wesen eines
gesetzlich eingeräumten Verwaltungsermessens, dass es der
Entscheidung der zuständigen Behörde überlassen ist,
welche der mehreren durch den Ermessensspielraum eröffneten
Handlungsmöglichkeiten sie nach Abwägung der
maßgeblichen Gesichtspunkte für zweckmäßig
hält und ergreift. Das Gericht kann keine andere in Betracht
kommende Alternative wählen, die seiner Ansicht nach die
zweckmäßigste ist, und es kann deshalb im Rahmen der
Ermessensprüfung von der Verwaltung nicht verlangen, ihre
Ressourcen großzügiger einzusetzen.
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ee) Soweit das FG gemeint hat, die finanzielle
Beteiligung des Landes Baden-Württemberg an dem Flughafen Y
habe maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung gehabt, den
Flugplatz X nicht in die Liste der Zollflugplätze aufzunehmen,
um eine unerwünschte Konkurrenz fernzuhalten, handelt es sich
nicht um eine Tatsachenfeststellung, an die der Senat
gemäß § 118 Abs. 2 FGO im Revisionsverfahren
gebunden ist. Eine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen
des FG tritt nämlich dann nicht ein, wenn die getroffenen
Feststellungen auf einer Verletzung von bei der
Beweiswürdigung zu beachtenden Rechtsgrundsätzen beruhen,
was (u.a.) dann der Fall ist, wenn es den Feststellungen an einer
hinreichenden Grundlage fehlt, die das Revisionsgericht in die Lage
versetzt nachzuvollziehen, wie das FG zu der seine Entscheidung
tragenden Überzeugung gelangt ist, es also gleichsam ins Blaue
hinein Feststellungen getroffen hat, die sich in Wahrheit als
Mutmaßungen oder bloße Unterstellungen erweisen
(Senatsurteil vom 17.5.2005 VII R 76/04, BFHE 210, 70, ZfZ 2005,
341 = SIS 05 33 32).
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So verhält es sich aber hinsichtlich des
vom FG in diesem Zusammenhang erkannten Ermessensfehlers. Dass es
dem BMF bei seiner Entscheidung darum ging, den Flughafen Y vor
Konkurrenz zu schützen, ergibt sich weder aus seinen Erlassen
vom 11. März und 23.5.2003 noch aus seinem Vorbringen im
finanzgerichtlichen Verfahren. Das FG folgert dies lediglich aus
vagen Indizien und spekuliert in nicht nachvollziehbarer Weise
über die Hintergründe der vom BMF getroffenen
Entscheidung. Denn wenn das BMF in dem vom FG angeführten
Schreiben vom 11.9.2000 auf den bereits bestehenden Zollflugplatz Y
als möglicherweise zu berücksichtigenden Gesichtspunkt
verweist, so besagt dies nichts über einen beabsichtigten
unzulässigen Schutz vor Konkurrenten oder eine Vermischung
öffentlicher mit privatwirtschaftlichen Interessen. Da - wie
ausgeführt - die Zollverwaltung auf die effektive
Erfüllung ihrer Aufgabe der Überwachung des
grenzüberschreitenden Warenverkehrs unter gleichzeitig
schonendem Einsatz öffentlicher Mittel zu achten hat, kann bei
ihrer Entscheidung, welcher Flugplatz Zollflugplatz sein soll, das
Vorhandensein bereits bestehender anderer Zollflugplätze in
der betreffenden Region durchaus ein sachgerechter Gesichtspunkt
sein. Denn wenn in einer bestimmten Region das
Flugverkehrsaufkommen mit Drittländern mit den bestehenden
Zollflugplätzen bewältigt werden kann, ohne dass es zu
Verzögerungen im Personenverkehr oder bei der Warenabfertigung
kommt, bedeutet die Einrichtung weiterer Grenzzollstellen an
Flughäfen dieser Region eine nicht erforderliche Verwendung
öffentlicher Mittel.
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Dass die Erwägungen in einer hausinternen
Mitteilung des BMF vom 20.12.2004, in denen das FG ein Indiz
für seine Annahme gesehen hat, für die ablehnende
Entscheidung des BMF betreffend den Flugplatz X ursächlich
gewesen sein könnten, kommt schon deshalb nicht in Betracht,
weil diese Entscheidung des BMF bereits im Jahr 2003 gefallen
ist.
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Ebenso wenig kann es für die Annahme des
FG, Schutz vor Konkurrenz habe eine Rolle gespielt, darauf
ankommen, dass die für die Bestimmung eines Zollflugplatzes
angeblich erforderlichen ca. 2.000 Abfertigungen pro Jahr auch am
Zollflugplatz Y nicht erreicht werden. Wenn auf diesem Flughafen -
wie das FG ermittelt hat - in den Jahren 2003 und 2004 ca. 1.250
bzw. ca. 900 zollrelevante Flugbewegungen stattgefunden haben, so
wird in Anbetracht entsprechender Flugbewegungen auf dem Flugplatz
X während der Zeit des Probebetriebs umso mehr deutlich, dass
die Zollverwaltung seinerzeit keinen nachhaltigen konkreten Bedarf
für einen Zollflugplatz X erkennen musste und dass die
Annahme, das BMF habe den Flughafen Y vor Konkurrenz durch den
Flugplatz X schützen wollen, eine fernliegende Mutmaßung
ist.
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ff) Wie sich aus den Erlassen des BMF vom 11.
März und 23.5.2003 sowie seinem Vorbringen im
finanzgerichtlichen Verfahren ergibt, hat das BMF bei seiner den
Flugplatz X betreffenden Entscheidung nicht nur öffentliche
Belange, sondern auch das berufliche Interesse der Klägerin an
einer Teilhabe an Drittlandsverkehren berücksichtigt. Dass es
sich hierbei nicht lediglich um eine leere Behauptung handelt,
verdeutlicht der Umstand, dass das BMF der Klägerin den
Nachweis eines konkreten auf ihrem Flugplatz erkennbaren Bedarfs
für die Abwicklung von Flugverkehren mit Drittländern
während des sog. Probebetriebs ermöglicht und erst nach
dessen Abschluss seine Entscheidung getroffen hat.
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Soweit das BMF bei der Abwägung der zu
berücksichtigenden Gesichtspunkte den durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten beruflichen Interessen der Klägerin
gleichwohl nicht den Vorrang vor den öffentlichen Belangen
eingeräumt hat, hat es die grundgesetzlich garantierte
Berufsausübungsfreiheit auch mit dem ihr zukommenden Gewicht
berücksichtigt.
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32
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Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit
(die Berufswahlfreiheit ist nach dem BVerfG-Beschluss in ZfZ 2009,
291 im Streitfall nicht tangiert) sind nach der ständigen
Rechtsprechung des BVerfG (vgl. den vorstehend genannten
BVerfG-Beschluss, m.w.N.) auf der Grundlage einer gesetzlichen
Regelung verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie durch
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und mit dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit vereinbar sind. Die vom BMF
im Streitfall auf der gesetzlichen Grundlage der Art. 38 Abs. 1
Buchst. a ZK, § 2 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 ZollVG sowie §
3 Abs. 1 ZollV getroffene Ermessensentscheidung trägt diesen
verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung. Die effektive - d.h.
ordnungsgemäße, aber zugleich öffentliche Mittel
schonend einsetzende - Erfüllung der der Zollverwaltung
obliegenden Aufgabe, den grenzüberschreitenden Warenverkehr zu
überwachen, ist ein Grund des Gemeinwohls, der die
Beschränkung der Berufsausübung eines
Flugplatzbetreibers, dessen Flugplatz nicht in die Liste der
Zollflugplätze aufgenommen ist, zu rechtfertigen vermag.
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Für den Streitfall ist auch nicht
ersichtlich, dass diese berufliche Beschränkung die
Klägerin in unverhältnismäßiger Weise trifft.
Da der einjährige Probebetrieb für den Flugplatz X mit
nur drei Zollabfertigungen während dieser Zeit keinen
nachhaltigen Bedarf für die Abwicklung von Flugverkehren mit
Drittlandsberührung hat erkennen lassen und auch im Nachhinein
keine konkreten Anhaltspunkte dafür festgestellt worden sind,
welche die Möglichkeit einer insoweit deutlich steigenden
Tendenz nahe legen, wird die Klägerin durch die zollrechtliche
Leitung der Drittlandsverkehre über andere Flugplätze in
ihrer Berufsausübung nicht in unzumutbarer Weise
beschränkt. Die Anzahl der Flugverkehre, auf deren Abwicklung
sie wegen der fehlenden Zollflugplatzbestimmung verzichten muss,
ist nach der aufgrund der bisherigen Feststellungen zu treffenden
Prognose äußerst gering. Demgegenüber durfte den zu
berücksichtigenden verwaltungsorganisatorischen und
verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten der Zollverwaltung der
Vorrang eingeräumt werden.
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d) Die Sache ist spruchreif (§ 101 Satz 1
FGO). Anhaltspunkte für die Annahme, dass vom FG bisher nicht
ermittelte Tatsachen die Ermessensentscheidung des BMF als
sachwidrig erscheinen lassen könnten, bestehen nicht. Die
Klägerin hat zwar im Revisionsverfahren behauptet - wozu das
FG mangels konkreten Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren
allerdings keine Feststellungen getroffen hat -, dass andere
Flugplätze in der Bundesrepublik Deutschland in die Liste der
Zollflugplätze aufgenommen worden seien, obwohl auch dort nur
geringfügige Flugverkehre mit Drittlandsbezug
stattfänden. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme
einer ermessensfehlerhaften Entscheidung des BMF im Streitfall,
denn da - wie ausgeführt - bei der Entscheidung, welcher
Flugplatz Zollflugplatz ist, eine Vielzahl unterschiedlicher
Gesichtspunkte zu berücksichtigen und gegeneinander
abzuwägen ist, kann diesen Gesichtspunkten im Einzelfall auch
unterschiedliches Gewicht zukommen. So können z.B. auch die
vom BVerfG in dem Beschluss in ZfZ 2009, 291 erwähnten
strukturpolitischen Folgen für die Raumordnung
Berücksichtigung finden und es kann daher eine Rolle spielen,
dass eine bisher strukturschwache Region über keine bzw. nur
geringe Möglichkeiten verfügt, Flugverkehre mit
Drittlandsbezug stattfinden zu lassen. Aus dem Umstand, dass bei
einer Entscheidung über die Aufnahme eines Flugplatzes in die
Liste der Zollflugplätze bestimmte Erwägungen im
Vordergrund standen, kann somit nicht hergeleitet werden, dass
diese Erwägungen auch hinsichtlich eines anderen Flugplatzes
maßgebend sein müssen.
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Etwas anderes ergäbe sich nur, wenn die
Zollverwaltung das ihr eingeräumte Ermessen in ständiger
Praxis dahin ausgeübt hätte, einen für den
betreffenden Flugplatz festgestellten nachhaltigen konkreten Bedarf
für Flugverkehre mit Drittlandsberührung
regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht in einer für
die Entscheidung maßgebenden Weise zu berücksichtigen
(sog. Selbstbindung der Verwaltung). Für eine solche
Verwaltungspraxis des BMF, die im Übrigen dem Zweck der
Ermessensermächtigung schwerlich entsprechen würde,
ergeben jedoch die insoweit nicht weiter substantiierten, lediglich
einige ihrer Ansicht nach einschlägige Beispiele nennenden
Ausführungen der Klägerin keinen Hinweis, der eine
Zurückverweisung der Sache an das FG zur weiteren
Sachaufklärung rechtfertigt.
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e) Aus den genannten Gründen ist die
Entscheidung des BMF, den sog. Probebetrieb nicht zu
verlängern, ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
Außer der Behauptung der Klägerin, es bestehe bei einem
mehr als nur einjährigen Probebetrieb die Möglichkeit
oder gar Wahrscheinlichkeit, einen steigenden Bedarf für die
Abwicklung von Drittlandsverkehren auf dem Flugplatz X
nachzuweisen, gibt es insbesondere in Anbetracht der nahezu gegen
null gehenden Zollabfertigungen während des bisherigen
Probebetriebs keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche
Annahme.
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Der sog. Probebetrieb bestand im Übrigen
nur darin, dass zur Erteilung von Einzelbefreiungen vom
Zollflugplatzzwang, die gemäß § 2 Abs. 3, § 3
Abs. 4 und § 5 Abs. 4 ZollV unter den dort genannten
Voraussetzungen ohnehin jederzeit gewährt werden können,
die OFD ermächtigt worden war. Da das BMF im
finanzgerichtlichen Verfahren erklärt hat, die Erteilung von
Einzelbefreiungen für die Zukunft nicht grundsätzlich
ablehnen zu wollen, führt allein der Umstand, dass die
Ermächtigung der OFD zur Erteilung dieser Befreiungen
widerrufen worden ist und die diesbezügliche
Zuständigkeit somit zunächst wieder beim BMF lag (Abs. 12
Unterabs. 3 der Dienstvorschrift zur Erfassung des Warenverkehrs,
VSF Z 06 01 a.F.), inzwischen aber dem jeweils zuständigen HZA
übertragen ist (Abs. 12 der Dienstvorschrift zu den Titeln III
und V des Zollkodex, VSF Z 06 01, sowie Abs. 20 ff. der
neugefassten Dienstvorschrift für Zollflugplätze,
besondere Landeplätze, andere Flugplätze, sowie
Einzelfälle der Befreiung vom Zollflugplatzzwang, VSF Z 06
13-0), nicht zu einer unverhältnismäßigen
Beschränkung der Klägerin in ihrer
Berufsausübung.
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