Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 13.10.2016 8 K
1569/14 aufgehoben, soweit es die Einkommensteuer für 2008,
2009 und 2010 betrifft.
Die Sache wird an das Sächsische Finanzgericht
zurückverwiesen.
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des
Revisionsverfahrens übertragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) erwarb mit notariellem
Vertrag von Juli 2006 das mit einem historischen Gebäude
bebaute und als Gaststätte genutzte Grundstück A in B zum
Preis von 140.000 EUR.
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Das Grundstück hat eine
Größe von 8.440 qm. Die Nutzfläche des
Gebäudes beträgt 308,55 qm, davon 187,90 qm Innenraum und
120,65 qm Terrasse. Der Veräußerer hatte das
Grundstück durch Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts ...
erworben und den bestehenden Pachtvertrag (monatliche Pacht 750
EUR) gekündigt. In den Jahren 2008 bis 2010 sanierte die
Klägerin das Gebäude sowie die Außenanlagen und
investierte noch einmal über 400.000 EUR.
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Mit Vertrag vom 1.11.2008 verpachtete die
Klägerin das Grundstück zum Betrieb eines
Beachvolleyballplatzes, einer Minigolfanlage und einer
Gaststätte an ihren Ehemann für 1.000 EUR monatlich zzgl.
Nebenkostenvorauszahlung von 2.025 EUR zzgl. Umsatzsteuer.
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Nach einer bei der Klägerin
durchgeführten Außenprüfung ging der Beklagte und
Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) von einer verbilligten
Überlassung aus, kürzte den Werbungskostenabzug bei den
Einkünften der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung
entsprechend und änderte deshalb die unter Vorbehalt der
Nachprüfung ergangenen Einkommensteuerbescheide für die
Jahre 2008 bis 2010. Im Einspruchsverfahren änderte das FA die
Kürzungsquote zu Gunsten der Kläger, wies den Einspruch
im Übrigen jedoch zurück. Dabei ging es von einer
fremdüblichen Pacht von 1.474,05 EUR pro Monat aus.
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Das Finanzgericht (FG) hat die Klage,
soweit sie die Einkommensteuer und die allein noch streitigen
Vermietungseinkünfte der Klägerin betrifft, abgewiesen.
Es hat sich dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten
angeschlossen. Der Sachverständige hat die ortsübliche
Marktpacht durch eine von ihm entwickelte
„Kombinationsmethode“ ermittelt, wobei er zum einen
aufgrund statistischer Annahmen die von einem normal qualifizierten
Betreiber zu erwirtschaftende Pacht (ertragsorientierter Pachtwert,
sog. EOP-Verfahren) und zum anderen die vom Verpächter auf der
Grundlage seiner Investitionen mindestens erwartete Investivpacht
ermittelt. Führen beide Verfahren nicht zum selben Ergebnis,
geht der Gutachter davon aus, dass ein Ausgleich gefunden werden
muss. Im Streitfall hat der Gutachter eine pächterseits
mögliche Pacht von 1.657 EUR und eine Investivpacht von 3.404
EUR ermittelt. Unter der Annahme, dass der Pachtvertrag
rechtsgültig ist, beziffert er den marktangemessenen Pachtzins
auf monatlich 1.530,50 EUR. Da das FA von einem geringeren Betrag
ausgegangen ist, hat das FG die Klage abgewiesen.
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Mit ihrer Revision rügt die
Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 9 Abs. 1
Satz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - ). Eine verbilligte
Verpachtung liege nicht vor. Das FG hätte dem Gutachten nicht
folgen dürfen. Der Bundesgerichtshof (BGH) habe die Anwendung
der EOP-Methode verworfen. Für das finanzgerichtliche
Verfahren könne nichts anderes gelten.
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Die Klägerin beantragt
sinngemäß, das angefochtene Urteil, soweit es die
Einkommensteuer für 2008, 2009 und 2010 betrifft, die
Einspruchsentscheidung vom 7.10.2014, soweit sie die
Einkommensteuer 2008, 2009 und 2010 betrifft und die
geänderten Einkommensteuerbescheide für 2008, 2009 und
2010, jeweils vom 1.11.2013 aufzuheben.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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II. Gegenstand der Revision ist nur die
Einkommensteuerfestsetzung der Jahre 2008 bis 2010. Das Rubrum war
entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.
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III. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Die vom FG mit
sachverständiger Hilfe getroffenen Feststellungen tragen seine
Annahme nicht, wonach die vom FA als angemessen erachtete Pacht von
1.474,05 EUR pro Monat die ortsübliche Marktpacht
unterschreitet. Die dem Gutachten zugrunde gelegte
„Vergleichsmethode“ ist aus Rechtsgründen
nicht geeignet, die ortsübliche Marktpacht zu bestimmen.
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1. Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1
Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der
Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der
Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, soweit sie
durch sie veranlasst sind.
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a) Den Tatbestand der Erzielung von
Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gemäß
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfüllt, wer einem anderen
unbewegliches Vermögen gegen Entgelt zum Gebrauch
überlässt. Bei einer unentgeltlichen Überlassung
können Werbungskosten schon begrifflich nicht entstehen, denn
die Aufwendungen dienen dann nicht der Erwerbung, Sicherung oder
Erhaltung von Einnahmen.
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b) Entsprechendes gilt bei einer
teilentgeltlichen Überlassung. Das einheitliche
Rechtsgeschäft ist dann für Zwecke der Besteuerung in
einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Vorgang aufzuteilen.
Die auf den unentgeltlichen Vorgang entfallenden
„Werbungskosten“ können nicht bei den
Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abgezogen werden.
Sie sind nicht durch die Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung von
Einnahmen veranlasst. Der Bundesfinanzhof (BFH) betrachtet das
Aufteilungsgebot bei teilentgeltlicher Nutzungsüberlassung als
Ausdruck eines allgemeingültigen Rechtsprinzips (vgl.
Senatsurteil vom 5.11.2002 IX R 48/01, BFHE 201, 46, BStBl II 2003,
646 = SIS 03 07 80; BFH-Urteil vom 14.1.1998 X R 57/93, BFHE 185,
230 = SIS 98 12 20).
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c) Von einer teilentgeltlichen
Nutzungsüberlassung geht der BFH (bei der Vermietung von
Wohnraum) erst aus, wenn die vereinbarte Gegenleistung mehr als ein
Viertel unter der ortsüblichen Marktmiete (oder Marktpacht)
liegt. Eine Abweichung von bis zu einem Viertel ist dagegen
steuerlich unbeachtlich (BFH-Urteil in BFHE 201, 46, BStBl II 2003,
646 = SIS 03 07 80).
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d) Ortsübliche Marktmiete (oder
Marktpacht) ist grundsätzlich die ortsübliche
Nettokaltmiete bzw. Nettokaltpacht. Das ist die Gegenleistung
für die reine Nutzungsüberlassung. Soweit der BFH diesen
Maßstab im Anwendungsbereich von § 21 Abs. 2 EStG anders
versteht (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Urteil vom
10.5.2016 IX R 44/15, BFHE 254, 31, BStBl II 2016, 835 = SIS 16 18 64, Rz 11), beruht dies auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts,
die auch im Steuerrecht Beachtung finden. § 21 Abs. 2 EStG ist
auf den Streitfall nicht anzuwenden, da es um die Verpachtung von
Gewerbeflächen geht.
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e) Die Feststellung der ortsüblichen
Marktmiete (oder Marktpacht) obliegt grundsätzlich dem FG als
Tatsacheninstanz. Sie ist im Wesentlichen Tatfrage. Die
tatsächlichen Feststellungen des FG sind vom Revisionsgericht
nur daraufhin zu prüfen, ob das FG im Rahmen der
Gesamtwürdigung von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist,
alle maßgeblichen Beweisanzeichen in seine Beurteilung
einbezogen und dabei nicht gegen Denkgesetze oder
Erfahrungssätze verstoßen hat.
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2. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf
den Streitfall kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.
Die Annahme des FG, die ortsübliche Marktpacht für das
Verpachtungsobjekt liege nicht unter der vom FA zugrunde gelegten
Pacht von 1.474,05 EUR pro Monat, findet in seinen
tatsächlichen Feststellungen keine Stütze. Das vom FG
eingeholte Sachverständigengutachten gibt dafür nichts
her, denn die vom Gutachter gewählte sog. Kombinationsmethode
ist aus Rechtsgründen nicht geeignet, um die ortsübliche
Marktpacht zu bestimmen.
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a) Soweit das FG und die Beteiligten
übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die sog.
Vergleichswertmethode im Streitfall nicht angewandt werden kann,
weil sich aufgrund der Besonderheiten des in Rede stehenden Objekts
vergleichbare Objekte nicht finden lassen, begegnet dies keinen
rechtlichen Bedenken. Das bedeutet aber nicht, dass deshalb eine
Ermittlung der Vergleichsgröße auf der Grundlage
statistischer Erwartungswerte gerechtfertigt wäre.
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b) Der BGH hält die ertragsorientierte
Pachtwertermittlung (sog. EOP-Methode) und unwesentliche
Abwandlungen dieser Methode (insbesondere die sog. indirekte
Vergleichswertmethode) generell für nicht geeignet, um die
ortsübliche Marktmiete oder –pacht zu ermitteln
(BGH-Urteile vom 28.4.1999 XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257; NJW 1999,
3187; vom 13.6.2001 XII ZR 49/99, NJW 2002, 55; vom 10.7.2002 XII
ZR 314/00, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report
Zivilrecht - NJW-RR - 2002, 1521; BGH-Beschluss vom 9.4.2003 XII ZR
216/01; BGH-Urteil vom 14.7.2004 XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553).
Der erkennende Senat schließt sich dem an. Die
Referenzgröße, um deren tatsächliche Feststellung
es geht, ist im Zivilrecht und im Steuerrecht dieselbe. Gesucht ist
der Verkehrswert der Hauptleistung. Dieser hängt bei Miet-
oder Pachtverhältnissen ganz wesentlich von den örtlichen
Besonderheiten ab. Deshalb kommt es in rechtlicher Hinsicht auf die
ortsübliche Marktmiete oder -pacht an (so auch § 21 Abs.
2 EStG).
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c) Der BGH hat überzeugend
begründet, dass der ortsübliche Preis für eine
Nutzungsüberlassung auch bei einem Gaststättenobjekt
nicht maßgeblich davon abhängt, welchen Ertrag ein
durchschnittlich begabter Gastwirt voraussichtlich mit dem Objekt
erwirtschaften kann, sondern dass er von Angebot und Nachfrage
bestimmt wird. Bei einem Objekt in außergewöhnlich
gefragter Lage, muss der Pächter unter Umständen deutlich
mehr leisten als ein durchschnittlich begabter Gastronom, um die
vom Verpächter am Markt durchsetzbare Pacht erwirtschaften zu
können. In einem Pächtermarkt kann er dagegen den Preis
unter Umständen weit unter den Satz drücken, den ein
Gaststättenpächter statistisch von seinem (erwartbaren)
Ertrag für die Pacht aufwenden muss. Die im Wesentlichen auf
statistischen Annahmen beruhende und die örtlichen
Verhältnisse nicht hinreichend berücksichtigende
ertragsorientierte Pachtwertermittlung verlässt den
rechtlichen Maßstab der Ortsüblichkeit und ist deshalb
aus Rechtsgründen zu verwerfen (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 141,
257, NJW 1999, 3187, unter II.2.B: a; vgl. auch Senatsurteil vom
6.2.2018 IX R 14/17, BFHE 261, 20, BStBl II 2018, 522 = SIS 18 08 78, zur Feststellung eines ortsüblichen Zuschlags bei
möblierter Vermietung einer Wohnung).
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d) Zu Recht fordert der BGH stattdessen in
ständiger Rechtsprechung, einen erfahrenen und mit der
konkreten (örtlichen) Marktsituation vertrauten
Sachverständigen - z.B. einen erfahrenen Makler - beurteilen
zu lassen, welchen Miet- oder Pachtzins er für angemessen
hält. Die bei diesem Vorgehen unvermeidliche höhere
Schätzungstoleranz muss hingenommen werden (vgl. vor allem
BGH-Urteile in NJW 2002, 55, und in NJW-RR 2002, 1521).
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e) Die im Streitfall dem Gutachten zugrunde
gelegte Methode (sog. Kombinationsmethode) entspricht in ihrem
ersten Schritt im Wesentlichen der EOP-Methode, wie der Gutachter
selbst einräumt (Gutachten Seite ...: Grundzüge der
ertragsorientierten Pachtmethode). Soweit der Gutachter daneben die
von einem wirtschaftlich handelnden Verpächter mindestens
benötigte sog. Investivpacht ermittelt hat, beseitigt dies die
Einwände gegen den methodischen Ansatz des Gutachtens nicht.
Anders als der Gutachter meint, kritisiert der BGH nicht in erster
Linie eine zu einseitige Berücksichtigung des
Pächterrisikos, sondern eine im Grundsatz nicht hinzunehmende
Entfernung vom rechtlichen Maßstab der Ortsüblichkeit.
Die Berücksichtigung des betriebswirtschaftlich kalkulierten
Verpächterrisikos ändert daran nichts, da sich die
Investition des Verpächters angesichts der
Marktverhältnisse als Fehler herausstellen kann. Sie
beeinflusst aber nicht die Höhe der am Markt erzielbaren
Pacht.
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3. Die Sache ist nicht spruchreif. Die vom FG
festgestellten Tatsachen ergeben nicht, ob im Streitfall eine
teilentgeltliche Nutzungsüberlassung anzunehmen ist. Die Sache
wird deshalb zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an
das FG zurückverwiesen. Kommt eine Einigung zwischen den
Beteiligten nicht zustande und sieht sich das FG auch aufgrund der
nachfolgenden tatsächlichen Entwicklung (Fremdverpachtung der
Gaststätte) nicht in der Lage, die Angemessenheit der in den
Streitjahren vereinbarten Pachthöhe (zumindest indiziell)
selbst zu beurteilen, muss es im Rahmen seiner
Amtsaufklärungspflicht erneut sachverständige Hilfe in
Anspruch nehmen. Dabei kann es sich z.B. auf die Einschätzung
eines erfahrenen Gewerberaummaklers mit entsprechenden
Ortskenntnissen stützen. Einer umfassenden Ausarbeitung bedarf
eine solche Einschätzung möglicherweise nicht, da sie
sich im Wesentlichen auf die praktische Berufserfahrung des
Sachverständigen stützen wird, die mangels vergleichbarer
Objekte auch nicht mit Einzelnachweisen unterlegt werden muss.
Gegebenenfalls genügt auch eine mündliche Anhörung.
Der Sachverständige muss aber zumindest nachvollziehbar
darlegen, dass er über ortsbezogene Marktkenntnisse
verfügt und das betreffende Objekt hinreichend kennt. Kann
sich das FG auf der Grundlage einer solchen Einschätzung nicht
die für eine Schätzung erforderliche Gewissheit über
die Höhe der ortsüblichen Pacht verschaffen, geht dies zu
Lasten des Beklagten.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
143 Abs. 2 FGO.
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