1. § 21 Abs. 2 EStG bestimmt, dass die
Nutzungsüberlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken in einen
entgeltlichen und in einen unentgeltlichen Teil aufzuspalten ist,
wenn das Entgelt unterhalb eines bestimmten Schwellenwertes
liegt.
a) Dieser Schwellenwert lag für den
Veranlagungszeitraum 2011, zu dem die Entscheidung ergangen ist,
bei 56 %. Seit dem Veranlagungszeitraum 2012 gilt ein Schwellenwert
von 66 %.
b) Wird der Schwellenwert unterschritten, ist
– bei Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht (vgl.
dazu BFH-Urteil vom 24.8.2004 IX R 28/03 = SIS 05 04 14, BFH/NV
2005 S. 50, m.w.N.) – der Werbungskostenabzug anteilig zu
kürzen (sog. Aufteilungsgebot, vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1
EStG). Wird der Schwellenwert dagegen erreicht, wird die
Einkunftserzielungsabsicht fingiert und die Werbungskosten sind
nicht zu kürzen (sog. Aufteilungsverbot, vgl. § 21 Abs. 2
Satz 2 EStG).
2. Die Entscheidung entspricht schon
bisheriger Rechtsprechung (vgl. etwa BFH-Urteil vom 25.7.2000 IX R
6/97 = SIS 01 54 12, BFH/NV 2001 S. 305) und Verwaltungsauffassung
(R 21.3 Satz 2 EStR), wonach unter der ortsüblichen Miete die
ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der
Betriebskostenverordnung umlagefähigen Kosten zu verstehen
ist.
3. Zur Ermittlung der ortsüblichen
Kaltmiete zuzüglich der nach der Betriebskostenverordnung
umlagefähigen Kosten bedarf es in der Praxis eines nicht
unerheblichen Ermittlungsaufwandes.
a) Allerdings kann die maßgebliche
ortsübliche Miete (für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage
und Ausstattung) im Wege der Schätzung ermittelt werden (vgl.
BFH-Beschluss vom 24.7.2008 VI B 7/08 = SIS 08 38 07, BFH/NV 2008
S. 1838, m.w.N.). Sie ergibt sich grundsätzlich aus dem
örtlichen Mietspiegel i.S. des § 558 c BGB (vgl.
BFH-Urteil vom 17.8.2005 IX R 10/05 = SIS 05 49 06, BStBl 2006 II
S. 71). Dabei ist jeder der Mietwerte – nicht nur der
Mittelwert – als ortsüblich anzusehen, den der
Mietspiegel im Rahmen einer Spanne zwischen mehreren Mietwerten
für vergleichbare Wohnungen ausweist (BFH-Urteil vom 17.8.2005
IX R 10/05 = SIS 05 49 06, BStBl 2006 II S. 71).
Der herangezogene Mietspiegel ist auf
Aktualität zu prüfen: So dürfte ein Mietspiegel dann
nicht maßgeblich sein, wenn sich z.B. durch einen erheblichen
Bevölkerungsrückgang in einem bestimmten Gebiet eine
entsprechende Miete nicht mehr erzielen lässt (vgl. Heuermann,
DB 2003 S. 112, 113). Gleiches gilt auch bei einem sonstigen
sozioökonomischen Strukturwandel in einem bestimmten
Stadtteil.
b) Zur Bestimmung der ortsüblichen Miete
kann auch ein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Dies
muss die Marktmiete vergleichbarer Objekte betreffen. Die
Vergleichbarkeit bestimmt sich nach Lage in einem bestimmten
Stadtteil, nach der Größe des Objekts sowie nach dessen
besonderen Ausstattungs- oder Gestaltungsmerkmalen (vgl. BFH-Urteil
vom 25.11.1997 IX R 8/95 = SIS 98 20 10, BFH/NV 1998 S. 832).