Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Hamburg vom 23.4.2012 1 K 238/11 = SIS 12 20 33
aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der
Kläger zu tragen.
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I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) ist griechischer Staatsangehöriger. Im November
2009 reiste er in die Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) ein
und nahm dort eine unselbständige,
sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit auf. Seit
seiner Einreise hatte der Kläger seinen ständigen
Wohnsitz in Deutschland, nicht in Griechenland. Zwischenzeitlich
bezog er Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch
Sozialgesetzbuch.
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Der Kläger ist der Vater der
Mädchen E (geboren September 1994) und G (geboren Juli 1998).
Seine beiden Töchter lebten jedenfalls seit Mai 2010 in
Griechenland im Haushalt ihrer nicht erwerbstätigen
Großmutter, der Mutter des Klägers. Die Kindsmutter, von
welcher der Kläger jedenfalls seit Mai 2010 dauernd getrennt
lebte, führte einen eigenen Haushalt in Griechenland und
übte nach Angabe des für die Gewährung von
Familienleistungen in Griechenland zuständigen Trägers
vom 21.2.2011 seit Juli 2009 keine berufliche Tätigkeit
aus.
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Die Beklagte und Revisionsklägerin
(Familienkasse) lehnte den Antrag des Klägers auf Festsetzung
des Kindergeldes für seine beiden Töchter mit Bescheid
vom 6.12.2010 ab. Der hiergegen eingelegte Einspruch war teilweise
erfolgreich. Mit Bescheid vom 18.4.2011 setzte die Familienkasse
Kindergeld für die beiden Töchter für den Zeitraum
November 2009 bis April 2010 fest. Soweit der Einspruch den
Zeitraum ab Mai 2010 betraf, blieb er hingegen erfolglos
(Einspruchsentscheidung vom 16.5.2011). Da die Töchter des
Klägers - so die Familienkasse - in dem Haushalt einer anderen
anspruchsberechtigten Person in Griechenland lebten, sei diese
andere Person nach § 64 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
(EStG) vorrangig berechtigt.
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Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen
gerichteten Klage, mit welcher der Kläger die Festsetzung von
Kindergeld für seine beiden Töchter ab Mai 2010 begehrte,
mit dem in EFG 2012, 1682 = SIS 12 20 33 veröffentlichtem
Urteil statt. Es verpflichtete die Familienkasse, Kindergeld
für die beiden Kinder ab Mai 2010 festzusetzen.
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Mit der Revision rügt die
Familienkasse die Verletzung des § 64 EStG. Sie beantragt, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Mit Beschluss vom 22.9.2014 hat der
Bundesfinanzhof (BFH) das Verfahren bis zur Entscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über das bei
ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen C-378/14 ausgesetzt.
Der EuGH hat mit Urteil vom 22.10.2015 C-378/14 (EU:C:2015:720,
DStRE 2015, 1501 = SIS 15 28 09) über die Vorlagefragen
entschieden.
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II. Die Familienkasse ... ist aufgrund
eines Organisationsakts (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur
für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18.4.2013 gemäß § 5
Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten
der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im
Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der
Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse ... eingetreten (vgl.
Senatsurteil vom 8.5.2014 III R 21/12, BFHE 246, 389, BStBl II
2015, 135 = SIS 14 28 13, Rz 11).
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III. Die Revision ist begründet. Sie
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Der Kläger ist zwar nach
nationalem Recht (§§ 62 ff. EStG) anspruchsberechtigt
(dazu 1.). Der Großmutter steht aber nach § 64 Abs. 2
Satz 1 EStG ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu 2. bis
6.).
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1. Der Kläger erfüllt im
Streitzeitraum (Mai 2010 bis Mai 2011, dem Monat der Bekanntgabe
der Einspruchsentscheidung; vgl. hierzu Senatsurteil vom 25.9.2014
III R 36/12, BFHE 247, 488, BStBl II 2015, 286 = SIS 15 00 69, Rz
16) die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld
(§ 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 EStG).
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Nach den für den Senat bindenden
tatsächlichen Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2
FGO) liegen - was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist
- die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m.
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG
vor. Dass die beiden Töchter ihren Wohnsitz in Griechenland
haben, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§
63 Abs. 1 Satz 3 EStG).
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2. Allerdings ist die Großmutter -
entgegen der Rechtsauffassung des FG - nach § 64 Abs. 2 Satz 1
EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil gemäß Art. 67
der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union - ABlEU
- 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum
maßgeblichen Fassung - VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung) -
i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur
Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) in der
für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung - VO Nr.
987/2009 (Durchführungsverordnung) - zu unterstellen ist, dass
die Großmutter mit ihren Enkelkindern, den Töchtern des
Klägers, in Deutschland wohnt.
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a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird das
Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt. Bei mehreren
Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind
in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1
EStG).
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b) Im Streitfall ergibt sich die
Anspruchsberechtigung der Großmutter aus § 62 Abs. 1 Nr.
1 EStG.
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Zwar liegt der nach dieser Vorschrift
erforderliche Inlandswohnsitz der Großmutter nicht vor. Es
finden aber die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr.
987/2009 Anwendung (dazu 3.). Gemäß Art. 67 der VO Nr.
883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist die
Wohnsituation der Großmutter (fiktiv) ins Inland zu
übertragen; demnach wird ein Inlandswohnsitz der
Großmutter fingiert (dazu 4.). Zudem erfüllt die
Großmutter auch die übrigen Voraussetzungen für
eine vorrangige Anspruchsberechtigung (dazu 5. und 6.).
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3. Der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004
ist eröffnet und Deutschland der zuständige
Mitgliedstaat.
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a) Die Grundverordnung und die
Durchführungsverordnung gelten seit dem 1.5.2010 (vgl. Art. 90
Abs. 1, Art. 91 Satz 2 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 96 Abs. 1,
Art. 97 der VO Nr. 987/2009; dazu auch Wendl in
Herrmann/Heuer/Raupach - HHR -, § 65 EStG Rz 9). Der
Kläger ist griechischer Staatsangehöriger und fällt
damit nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 in den
persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist
das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1
Buchst. z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher
Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004
eröffnet ist.
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b) Nach Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004
unterliegen die von dieser Verordnung erfassten Personen den
Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Im Streitfall ergibt
sich die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften aus Art. 11
Abs. 3 Buchst. a (jedenfalls auch aus Buchst. e) der VO Nr.
883/2004.
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4. Aus Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004
i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 folgt, dass die
Wohnsituation der Großmutter (fiktiv) ins Inland
übertragen wird.
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a) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr.
987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der VO Nr. 883/2004,
insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines
Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in
einer Weise zu berücksichtigen, als fielen alle beteiligten
Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden
Mitgliedstaats und wohnten dort. Nach Art. 67 der VO Nr. 883/2004
hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem
anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach
den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob
die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten.
Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 eine
gesetzliche Fiktion dahin, dass bei Anwendung der
Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der
gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob
alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für
die Gewährung der Familienleistungen zuständigen
Mitgliedstaats fielen und dort wohnten.
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b) Art. 67 der VO Nr. 883/2004 ist ungeachtet
dessen anwendbar, dass es für die Kindergeldberechtigung nach
nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG)
unerheblich ist, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in
einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat (vgl.
EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 35 ff.). Ebenso kommt es
für die Anwendung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr.
987/2009 nicht darauf an, ob eine von Art. 68 der VO Nr. 883/2004
erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist. Sollte es hieran - wie
vom FG mangels Bestehens eines Anspruchs auf griechische
Familienleistungen angenommen - fehlen, griffe Art. 60 Abs. 1 Satz
2 der VO Nr. 987/2009 bereits über Art. 67 der VO Nr. 883/2004
ein (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 35 ff.).
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c) Zu den „beteiligten
Personen“ i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr.
987/2009 gehören die
„Familienangehörigen“ i.S. des Art. 1
Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der VO Nr. 883/2004. Da das
Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des
Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind
hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu
verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf
diese Leistungen zu erheben (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501,
Rz 38). Daher werden von diesem Begriff nach § 62 Abs. 1
i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG auch
Großelternteile erfasst, die ein Enkelkind in ihren Haushalt
aufgenommen haben. Entgegen der Rechtsauffassung des FG kommt es
daher nicht darauf an, dass mit dem Familienangehörigen i.S.
des Art. 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 (Anspruch auf
Familienleistungen „für
Familienangehörige“) offensichtlich nur das Kind,
nicht auch andere Familienangehörige gemeint sein
können.
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Der Begriff der „beteiligten
Personen“ i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr.
987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i
Nr. 2 der VO Nr. 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als
„Familienangehörige“ nicht die
Großeltern, sondern nur der Ehegatte, die minderjährigen
Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder
angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen
Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar
sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum
einen daraus, dass im deutschen Kindergeldrecht die
Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung
abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63
Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der EuGH in seinem Urteil in
DStRE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestimmung der „beteiligten
Personen“ auf die nach dem nationalen Recht
Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die ehemalige
(geschiedene) Ehefrau des Anspruchstellers als „beteiligte
Person“ qualifiziert.
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5. Die Großmutter erfüllt auch die
übrigen erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen.
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a) Anhaltspunkte dafür, dass die
Großmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte
Ausländerin i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist, hat das FG
nicht festgestellt. Schließlich hat die Großmutter ihre
beiden Enkelkinder nach den für den Senat bindenden
Feststellungen des FG in ihren Haushalt in Griechenland aufgenommen
(§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).
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b) Ein vorrangiger Anspruch des Klägers
ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 5 EStG. Denn es
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass in Griechenland ein
gemeinsamer Haushalt des Klägers mit seiner Mutter
(Großmutter) und seinen beiden Töchtern existiert haben
könnte.
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aa) Lebt ein Kind im gemeinsamen Haushalt von
Eltern und Großeltern, so wird das Kindergeld vorrangig einem
Elternteil gezahlt; es wird einem Großelternteil gezahlt,
wenn der Elternteil gegenüber der zuständigen Stelle auf
seinen Vorrang schriftlich verzichtet hat (§ 64 Abs. 2 Satz 5
EStG). Die nach Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1
Satz 2 der VO Nr. 987/2009 vorzunehmende Fiktion bewirkt, dass die
Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union (hier Griechenland)
gegebenen Verhältnisse (fiktiv) ins Inland übertragen
wird.
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bb) Im Streitfall bestand in Griechenland kein
gemeinsamer Haushalt des Klägers mit seiner Mutter (der
Großmutter) und seinen beiden Töchtern.
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Das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts i.S.
des § 64 Abs. 2 Satz 5 (oder Satz 2) EStG setzt voraus, dass
zwischen den Beteiligten eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft
besteht. Hierfür ist erforderlich, dass die Beteiligten
gemeinsam zum Unterhalt der Familie beitragen und der bestehende
Haushalt beiden zuzurechnen ist (vgl. Felix, in:
Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 64 Rz C 19;
Blümich/Selder, § 64 EStG Rz 26). Danach wird man
regelmäßig ein örtlich gebundenes Zusammenleben mit
gemeinsamer Versorgung fordern müssen (vgl. HHR/Wendl, §
64 EStG Rz 10). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist Tatfrage
und vom FG als Tatsacheninstanz anhand der Umstände des
Einzelfalls zu entscheiden.
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Im erstinstanzlichen Verfahren stellte das FG
fest, dass der Kläger seinen ständigen Wohnsitz in
Deutschland, nicht in Griechenland hatte. Weiter führte es
aus, dass die Töchter des Klägers im Haushalt der
Großmutter in Griechenland lebten. Danach erscheint es
ausgeschlossen, dass im Streitzeitraum zwischen dem Kläger,
seiner Mutter (der Großmutter) und seinen beiden
Töchtern eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft in
Griechenland bestanden haben könnte.
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6. Schließlich kommt es nicht darauf an,
ob die Großmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in
Deutschland gestellt hat.
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Nimmt eine Person, die berechtigt ist,
Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr,
berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009
der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen
Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf
Familienleistungen, der von dem „anderen
Elternteil“ gestellt wird. Der Anspruch auf
Kindergeld müsste daher nicht
wegen der fehlenden Antragstellung der Großmutter dem
Kläger zuerkannt werden (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015,
1501, Rz 50). Vielmehr reichte es aus,
dass der Kläger einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat.
Diesen hätte die deutsche Familienkasse auch als solchen
zugunsten des Kindergeldanspruchs der Großmutter zu
berücksichtigen.
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7. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 1 FGO.
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