Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 7.5.2013 8 K
8130/12 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu
tragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist Mutter eines im Juli
1991 geborenen Sohnes, für den sie von der Beklagten und
Revisionsbeklagten (Familienkasse) Kindergeld bezog. Seit Oktober
2008 übte der Sohn eine Ausbildung zum Gärtner aus. Das
Ausbildungsverhältnis wurde vom Ausbildungsbetrieb zum
30.4.2009 gekündigt.
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Unmittelbar im Anschluss an die
Kündigung meldete sich der Sohn bei der Bundeswehr. Er bat um
zeitnahe Musterung und einen Termin beim Wehrdienstberater. Nachdem
er zunächst als nicht wehrdienstfähig gemustert wurde,
erhob er Widerspruch und wurde im Juli 2009 zum 1.10.2009 zum
Grundwehrdienst und einem anschließenden freiwilligen
zusätzlichen Wehrdienst von 14 Monaten einberufen.
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Die Familienkasse lehnte die Festsetzung
von Kindergeld für die Monate August und September 2009 ab.
Der dagegen gerichtete Einspruch wurde im September 2009
zurückgewiesen, die anschließend erhobene Klage blieb
erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG) führte im
angefochtenen Urteil aus, der Sohn der Klägerin könne
weder nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b des
Einkommensteuergesetzes in der für das Jahr 2009 geltenden
Fassung (EStG) noch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c
EStG berücksichtigt werden. In den Viermonatszeitraum
gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG seien
auch Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres einzurechnen, so
dass dieser Zeitraum im Streitfall abgelaufen gewesen sei. Eine
Berücksichtigung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c
EStG setze eine ernsthafte Suche nach einem Ausbildungsplatz
voraus, woran es im Streitfall fehle.
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Das Urteil des FG wurde der Klägerin
am 28.5.2013 zugestellt. Am 25.6.2013 beantragte sie
Prozesskostenhilfe (PKH) für das Revisionsverfahren unter
Beiordnung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten, die mit
Senatsbeschluss vom 24.9.2013 III S 21/13 (PKH) = SIS 13 32 97, der
Klägerin zugestellt am 21.10.2013, bewilligt wurde.
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Mit der am 28.10.2013 eingelegten und
begründeten Revision verfolgt die Klägerin ihr Ziel
weiter. Sie macht geltend, dass ihr Sohn im August und September
2009 sowohl gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst.
b EStG zu berücksichtigen sei, wie sich aus Wortlaut und
Systematik des Gesetzes ergebe, als auch nach § 32 Abs. 4 Satz
1 Nr. 2 Buchst. c EStG.
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Die Klägerin beantragt, die Ablehnung
der Kindergeldfestsetzung, die Einspruchsentscheidung und das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Familienkasse zu
verpflichten, für ihren Sohn Kindergeld für die Monate
August und September 2009 festzusetzen.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Zur Begründung führt sie aus,
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG solle nur
„Zwangspausen“ auf dem Weg zum Abschluss der Ausbildung
erfassen. Um eine solche Zwangspause handele es sich bei
typisierender Betrachtung nicht mehr, wenn die Unterbrechung mehr
als vier Monate dauere, unabhängig davon, ob das Kind bei
Beginn der Unterbrechung das 18. Lebensjahr bereits vollendet
habe.
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Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung
ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2
i.V.m. § 121 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -
).
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II. Die Revision ist zulässig, aber
unbegründet und ist daher zurückzuweisen (§ 126 Abs.
2 FGO).
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1. Die Revision ist zulässig.
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Die Klägerin hat zwar zunächst
sowohl die Frist zur Einlegung der Revision (§ 120 Abs. 1 Satz
1 FGO) als auch die Frist zur Begründung der Revision (§
120 Abs. 2 Satz 1 FGO) versäumt. Nach
ordnungsgemäßer Einlegung und Begründung der
Revision ist der Klägerin insofern aber Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand zu gewähren (§ 56 FGO). Die
Fristversäumnis war unverschuldet, da die Klägerin wegen
Mittellosigkeit nicht zur fristgerechten Einlegung und
Begründung durch einen postulationsfähigen Vertreter in
der Lage war und innerhalb der Revisionsfrist einen
ordnungsgemäßen und vollständigen Antrag auf PKH
gestellt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 18.5.2005 III B 55/05,
BFH/NV 2005, 1616 = SIS 05 37 64). Nach Bewilligung der PKH hat die
Klägerin die Revision fristgerecht (§ 56 Abs. 2 Satz 1
FGO) eingelegt und begründet.
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2. Die Revision ist unbegründet.
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Ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet
hat, wird nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG
berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von
höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei
Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und
der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom
Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als
Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach §
14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen
Dienstes i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG
liegt.
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a) Das FG hat zu Recht entschieden, dass der
Sohn der Klägerin nicht wegen einer Übergangszeit
gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zu
berücksichtigen ist. Bei Überschreiten der
Übergangszeit kommt eine Begünstigung auch nicht für
die ersten vier Monate in Betracht (Urteil des Bundesfinanzhofs -
BFH - vom 15.7.2003 VIII R 78/99, BFHE 203, 90, BStBl II 2003, 841
= SIS 03 45 51, unter II.4.a; Senatsurteile vom 22.12.2011 III R
5/07, BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678 = SIS 12 11 04, Rz 15, und
III R 41/07, BFHE 236, 144, BStBl II 2012, 681 = SIS 12 11 03, Rz
21). Die Übergangszeit beginnt mit Abschluss des unmittelbar
vorangegangenen Ausbildungsabschnittes oder Dienstes, auch wenn das
Kind zu diesem Zeitpunkt das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet
hat.
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aa) Dies legt schon der Wortlaut der
Vorschrift nahe (a.A. Schmidt/Loschelder, EStG, 34. Aufl., §
32 Rz 30). § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG
enthält weder ausdrücklich noch dem Sinn nach eine
Beschränkung auf Übergangszeiten nach Vollendung des 18.
Lebensjahres. Die Norm setzt zwar voraus, dass die
Übergangszeit nach Vollendung des 18. Lebensjahres andauert,
schließt aber gerade nicht aus, dass sie bereits davor
begonnen hat. Sie geht von einer einheitlichen Übergangszeit
aus und enthält keine Hinweise auf eine Aufteilung in eine
Zeit vor und eine Zeit nach Vollendung des 18. Lebensjahres.
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bb) Es entspricht auch dem Zweck der Regelung,
die Zeit vor Vollendung des 18. Lebensjahres zur Übergangszeit
zu zählen. Die Gesetzessystematik steht dem nicht entgegen
(a.A. Schmidt/ Loschelder, a.a.O.).
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(1) Die Regelung in § 32 Abs. 4 Satz 1
Nr. 2 Buchst. b EStG stellt gegenüber § 32 Abs. 4 Satz 1
Nr. 2 Buchst. c EStG eine vereinfachende Auffangvorschrift dar. Bei
einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten von
nicht mehr als vier Monaten geht der Gesetzgeber typisierend davon
aus, dass ein Kind gehindert ist, seine Ausbildung zu einem
früheren Zeitpunkt fortzusetzen (Senatsurteil vom 27.1.2011
III R 57/10, BFH/NV 2011, 1316 = SIS 11 23 23, Rz 12). Für die
Möglichkeit zur Neuorientierung bzw. Fortsetzung der
Ausbildung ist es regelmäßig unerheblich, ob das Kind
bei Abschluss des der Übergangszeit unmittelbar vorausgehenden
Ausbildungsabschnittes oder Dienstes das 18. Lebensjahr schon
vollendet hat oder demnächst vollenden wird.
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(2) Die Beschränkung der
Übergangszeit gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
Buchst. b EStG wird gerechtfertigt durch die typisierende Annahme,
dass volljährige gesunde Kinder, die längere
Übergangszeiten zu überbrücken haben, während
dieser Zeit eine Erwerbstätigkeit (ggf.
Aushilfstätigkeit) aufnehmen und sich gegenüber ihren
Eltern nicht mehr in einer Unterhaltssituation befinden
(Senatsurteile in BFHE 236, 137, BStBl II 2012, 678 = SIS 12 11 04,
Rz 29, und in BFHE 236, 144, BStBl II 2012, 681 = SIS 12 11 03, Rz
33). Bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres werden Kinder auch in
Übergangszeiten unabhängig von § 32 Abs. 4 EStG
schon gemäß § 32 Abs. 3 EStG berücksichtigt.
Von Kindern, die während der Übergangszeit das 18.
Lebensjahr vollenden, kann nach Ablauf der Übergangszeit die
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in gleicher Weise erwartet
werden wie von einem von Anfang an volljährigen Kind.
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b) Der Sohn der Klägerin ist auch nicht
nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG zu
berücksichtigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
BFH ist dafür erforderlich, dass das Kind sich ernsthaft um
einen Ausbildungsplatz bemüht (Senatsurteil vom 9.2.2012 III R
68/10, BFHE 236, 421, BStBl II 2012, 686 = SIS 12 11 05, Rz 20,
m.w.N.). Ein ernsthaftes Bemühen um einen Ausbildungsplatz
innerhalb der Bundeswehr ist nach den Feststellungen des FG zu
verneinen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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