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I. Die Beteiligten streiten darüber,
ob im Streitjahr (2005) für 99 Jahre im Voraus geleistete
Erbbauzinsen insgesamt im Streitjahr als Werbungskosten abziehbar
sind.
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Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) bot mit notarieller Urkunde vom 1.12.2004 als
Käufer der Verkäuferin an, einen Kaufvertrag über
ein Wohnungserbbaurecht verbunden mit dem Sondereigentum an einer
vermieteten Wohnung mit einer Laufzeit von 99 Jahren
abzuschließen. Mit notariellem Vertrag vom 17.12.2004 nahm
die Verkäuferin das Angebot an. Ein Betrag von insgesamt
38.296 EUR sollte zur Abgeltung aller Erbbauzinsansprüche
für die Gesamtlaufzeit des Erbbaurechts dienen und wurde
zusammen mit dem Kaufpreis im Streitjahr bezahlt. Zum 1. Juli des
Streitjahres gingen Besitz, Nutzungen und Lasten über.
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Im Rahmen seiner Veranlagung zur
Einkommensteuer für das Streitjahr machte der Kläger den
für 99 Jahre im Voraus gezahlten Erbbauzins von 38.296 EUR bei
seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung als
Werbungskosten geltend. Demgegenüber berücksichtigte der
Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) nach §
11 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des
Streitjahres (EStG) nur den auf das Streitjahr anteilig
entfallenden Teil (also 1/99 der Vorauszahlung für sechs
Monate = 194 EUR) der Erbbauzinsen als Werbungskosten.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab.
In seinem in EFG 2008, 115 = SIS 08 02 61 veröffentlichten
Urteil vertrat es die Auffassung, die durch § 52 Abs. 30 EStG
angeordnete Geltung des § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG im Streitjahr
sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
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Hiergegen richtet sich die Revision, die
der Kläger auf die Verletzung von § 11 Abs. 2 Satz 3
i.V.m. § 52 Abs. 30 EStG stützt. Es liege ein
verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung
unzulässiger Eingriff in einen abgeschlossenen, der
Vergangenheit angehörenden Sachverhalt vor.
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Der Kläger beantragt, das angefochtene
Urteil und die Einspruchsentscheidung vom 14.8.2006 aufzuheben und
in Abänderung der angefochtenen Entscheidungen bei dem
Kläger im Streitjahr bei den Einkünften aus Vermietung
und Verpachtung zusätzliche Werbungskosten von 38.102 EUR zu
berücksichtigen und die Einkommensteuer 2005 entsprechend
herabzusetzen, und regt überdies an, die Sache dem
Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorzulegen.
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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Es sieht in § 52 Abs. 30 EStG keine
verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung.
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Der Senat hat im Einverständnis beider
Beteiligter das Verfahren durch Beschluss vom 7.5.2009 bis zur
Entscheidung des BVerfG über die Vorlage des Bundesfinanzhofs
(BFH) vom 16.12.2003 IX R 46/02 (BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284
= SIS 04 05 46) ruhen lassen und das Verfahren mit Beschluss vom
10.9.2010 wieder aufgenommen.
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II. Die Revision ist unbegründet und nach
§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung zurückzuweisen.
Das FG hat zutreffend die in einem Betrag vorausgezahlten
Erbbauzinsen in Höhe von 38.296 EUR auf den gesamten Zeitraum
des Erbbaurechts (99 Jahre) verteilt und insoweit lediglich
anteilige 194 EUR als Werbungskosten bei den Einkünften aus
der Vermietung der Wohnung berücksichtigt.
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1. Werden Ausgaben für eine
Nutzungsüberlassung von mehr als fünf Jahren im Voraus
geleistet, sind sie gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG
insgesamt auf den Zeitraum gleichmäßig zu verteilen,
für den die Vorauszahlung geleistet wird. So verhält es
sich im Streitfall: Erbbauzinsen sind als Entgelt für die
regelmäßig wiederkehrende Leistung des
Grundstückseigentümers Ausgaben für die
Nutzungsüberlassung (vgl. die ständige Rechtsprechung,
BFH-Urteile vom 23.9.2003 IX R 65/02, BFHE 203, 355, BStBl II 2005,
159 = SIS 03 50 34, und vom 20.9.2006 IX R 17/04, BFHE 215, 139,
BStBl II 2007, 112 = SIS 06 47 46) und deshalb - wie es das FA
getan hat - auf den Zeitraum von 99 Jahren gleichmäßig
zu verteilen.
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Diese Rechtslage gilt nach § 52 Abs. 30
Satz 1 EStG im Hinblick auf Erbbauzinsen, die - wie im Streitfall -
nach dem 31.12.2003 geleistet wurden.
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2. § 11 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 52
Abs. 30 EStG, also i.d.F. des Richtlinien-Umsetzungsgesetzes vom
9.12.2004 (BGBl I 2004, 3310), das am 15.12.2004 verkündet
wurde, führt im Streitfall nicht zu einer verfassungsrechtlich
zu beanstandenden Rückwirkung (vgl. dazu eingehend den
Vorlagebeschluss des Senats vom heutigen Tage in der Sache IX R
70/07 = SIS 11 01 57): Denn im Streitfall wirken die Normen schon
gar nicht zurück. Es fehlt insoweit an einem bereits vor der
Verkündung des Gesetzes ins Werk gesetzten Sachverhalt, an den
die Norm (hier § 11 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 52 Abs. 30
Satz 1 EStG) tatbestandlich anknüpft. Der Kläger leistete
die Erbbauzinsen im Voraus lange nach Verkündung des Gesetzes
erst im Streitjahr. Auch der Kaufvertrag kam erst nach der
Verkündung des Gesetzes zustande. Vor der Verkündung des
Gesetzes am 15.12.2004 hatte der Kläger den Kauf lediglich
angeboten. Erst nach der Verkündung des Gesetzes kam dann eine
Vereinbarung durch Annahme dieses Angebots am 17.12.2004 zustande.
Nur daran knüpft das Gesetz an. Denn lediglich aufgrund dieses
Kaufvertrags hat der Kläger im Streitjahr die Erbbauzinsen in
einer Summe im Voraus geleistet.
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Selbst wenn man allerdings bereits auf den
Zeitpunkt abstellte, in dem der Kläger sein (nur nach
Maßgabe von Absatz B. der notariellen Urkunde bindendes)
Vertragsangebot abgegeben hat, wäre sein Vertrauen nicht
schutzwürdig, eine schonende Übergangsregelung mithin
nicht geboten. Seine Disposition läge zeitlich weit hinter der
Einbringung der Neuregelung in den Deutschen Bundestag (s. den
Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom heutigen Tage in der
Sache IX R 70/07, unter B. I.: am 27.10.2004 = SIS 11 01 57) und
rechtfertigte - i.V.m. der Zahlung erst im Streitjahr - keinen
Vertrauensschutz (vgl. dazu eingehend BVerfG-Beschluss vom 7.7.2010
2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06, BGBl I 2010, 1297 - Leitsatz
-, BFH/NV 2010, 1968 = SIS 10 22 37 Rz 73 ff.).
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