Grundstückshandel, subjektive Einschätzung des Steuerpflichtigen: Maßgeblich für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene Bezeichnung, sondern vielmehr die Wertung nach objektiven Kriterien. Deshalb ist gewerblicher Grundstückshandel nicht allein deshalb zu bejahen, weil der Steuerpflichtige beim FA und seiner Gemeindebehörde einen Gewerbebetrieb anmeldet und Dritten gegenüber erklärt, er sei gewerblicher Grundstückshändler. - Urt.; BFH 18.8.2009, X R 25/06; SIS 09 30 32
I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) ist Rechtsanwalt und wird mit seiner Ehefrau im
Streitjahr 2003 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.
Mit notariellen Kaufverträgen vom 19.
bzw. 22.8.2003 erwarb der Kläger zwei Eigentumswohnungen zu
einem Kaufpreis von jeweils 87.500 EUR. Besitz, Nutzungen und
Lasten gingen zum 1.9.2003 auf den Erwerber über. Die
Wohnungen waren seit dem 1.1.1962 bzw. dem 1.12.1971 unbefristet
vermietet. Im Kaufvertrag verpflichtete sich der Kläger, auf
sein Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrags - auch
wegen Eigenbedarfs - zu verzichten.
Der Kläger hatte den Kaufpreis
für die Wohnungen mit Darlehen über jeweils 95.000 EUR
finanziert. Vereinbart waren eine Zinsfestschreibung in Höhe
von 4,1 % bis zum 30.10.2008 sowie 387 Leistungsraten à
324,58 EUR.
Mit Schreiben vom 3.9.2003 beantragte der
Kläger mit Hinweis auf einen geplanten gewerblichen
Grundstückshandel und hieraus zu erwartende Verluste für
2003 die Eintragung eines Freibetrags auf seiner Lohnsteuerkarte.
Bei den am 19. bzw. 22.8.2003 erworbenen Objekten handele es sich
um die ersten Wohnungen, die er von Zeit zu Zeit kaufen und dann
nach Möglichkeit kurzfristig wieder weiter
veräußern wolle. Angesichts der Vermietung der Wohnungen
gehe er nicht davon aus, dass eine gewinnbringende
Veräußerung noch 2003 möglich sei. Den Gewinn werde
er gemäß § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes
(EStG) ermitteln, da er nicht gemäß § 141 der
Abgabenordnung (AO) zur Buchführung verpflichtet sei.
Der Kläger meldete am 15.10.2003 bei
dem Bezirksamt H einen gewerblichen Grundstückshandel an und
gab am 21.10.2003 beim Beklagten und Revisionskläger
(Finanzamt - FA - ) einen Fragebogen zur steuerlichen Erfassung des
Gewerbebetriebs „gewerblicher Grundstückshandel“
ab.
In der Einkommensteuererklärung 2003
vom 23.1.2004 erklärte der Kläger Verluste aus
gewerblichem Grundstückshandel in Höhe von 191.291 EUR;
diese beruhten im Wesentlichen auf der Behandlung der
Grundstückskaufpreise als Betriebsausgabe. Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung erklärte er für diese
Grundstücke nicht.
Im Laufe des Veranlagungsverfahrens
erläuterte der Kläger, er werde in den nächsten
Jahren weitere Wohnungen erwerben und wolle sie mit Gewinn wieder
veräußern. Ab Mitte 2003 hatte der Kläger für
seine gewerbliche Tätigkeit einen ISDN-Anschluss mit zweiter
Telefonnummer, Fax- und Internetanschluss eingerichtet. Von seinen
Plänen, mit Grundstücken zu handeln, hatte er auch einen
Vertreter der die Wohnungen finanzierenden Bank sowie verschiedene
Makler unterrichtet. Verkaufsbemühungen hat der Kläger im
Streitjahr nicht unternommen. Zur Begründung trug er hierzu
vor, aus unternehmerischer Sicht sei ihm ein Verkauf mangels
Gewinnaussicht nicht sinnvoll erschienen. Weiter erklärte der
Kläger, die Wohnungen in unvermietetem Zustand
veräußern zu wollen.
Im Einkommensteuerbescheid 2003 vom
2.7.2004 erkannte das FA die geltend gemachten Verluste aus
gewerblichem Grundstückshandel nicht an, da bislang kein
Grundstück verkauft worden sei. Der Verlust sei auch nicht den
Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzuordnen, da wegen
der Kurzfristigkeit der Vermietung nicht davon ausgegangen werden
könne, dass die Wohnungen mit der Absicht vermietet
würden, einen Totalüberschuss zu erzielen. Der Bescheid
war im Hinblick auf die nicht anerkannten Verluste aus gewerblichem
Grundstückshandel vorläufig gemäß § 165
AO. Im Übrigen stand der Bescheid unter dem Vorbehalt der
Nachprüfung.
Den dagegen eingelegten Einspruch wies das
FA als unbegründet zurück. Der Kläger nehme weder
als Produzent noch als Händler am wirtschaftlichen Verkehr
teil. Nach seiner Absicht seien Kontakte zu potentiellen
Käufern erst nach dem Auszug oder dem Tod der Mieter
möglich. Im Übrigen warte der Kläger einen
„Reifeprozess“ ab. Dies sei jedoch kein typisches
Händlerverhalten. Die Anmeldung eines Gewerbebetriebs, die
kurzfristige Finanzierung und organisatorische Maßnahmen
hätten lediglich Indizwirkung. Vor dem Verkauf des ersten
Objekts könne nicht beurteilt werden, ob der enge zeitliche
Zusammenhang zwischen Erwerb und Verkauf im Sinne der
Drei-Objekt-Grenze vorliege.
Hiergegen erhob der Kläger im Dezember
2004 Klage. In der Klageschrift erklärte er, derzeit keine
weiteren Wohnungen erwerben zu können. Er müsse die
Erwerbe fremd finanzieren und Banken würden Kredite zunehmend
restriktiv vergeben.
Am 7.1.2005 beauftragte der Kläger
förmlich einen Makler mit dem Nachweis von
Verkaufsmöglichkeiten für die beiden Wohnungen. Mit
notariellem Vertrag vom 8.4.2005 verkaufte er eine der 2003
erworbenen Wohnungen. Besitz, Nutzungen und Lasten sollten mit
Eingang der - zum 1.6.2005 fälligen - Kaufpreiszahlung
übergehen.
Im Mai 2005 kaufte der Kläger zwei
weitere vermietete Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von
jeweils 107.250 EUR. Finanziert wurden die Wohnungen durch Darlehen
über 114.353,90 EUR bzw. 68.149 EUR. Die Zinsen waren bis zum
30.7.2015 bzw. 30.7.2012 in Höhe von 4,39 % bzw. 4,08 %
festgeschrieben. Die Restfinanzierung der im April 2005
veräußerten Wohnung wurde auf eine neue Wohnung
übertragen.
Unter dem 3.6.2005 gab das FA einen an den
Kläger persönlich adressierten geänderten
Einkommensteuerbescheid 2003 zur Post. Darin waren die Verluste als
solche aus gewerblichem Grundstückshandel berücksichtigt
und der Bescheid insoweit gemäß § 165 AO für
vorläufig erklärt. Am gleichen Tag übersandte das FA
dem Kläger per E-Mail sowie Telefax zwei Schreiben ebenfalls
mit Datum vom 3.6.2005. Hierin teilte es mit, die Bekanntgabe sei
nicht gewollt gewesen, der Bescheid also unwirksam. Die Versendung
habe aber nicht mehr aufgehalten werden können. Der Bescheid
müsse daher aufgehoben werden. Das FA sei von der
Finanzbehörde angewiesen worden, das Verfahren streitig zu
führen.
Das Finanzgericht (FG) hat der Klage
stattgegeben (vgl. SIS 06 32 64). Auch wenn der Kläger weniger
als vier Objekte verkauft habe, sei die Grenze zwischen privater
Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb überschritten. Auf
die Drei-Objekt-Grenze als Indiz für eine gewerbliche
Betätigung komme es im Streitfall nicht an, weil andere
Umstände zweifelsfrei auf eine von Anfang an bestehende
Veräußerungsabsicht schließen ließen. Mit
der Gewerbeanmeldung und seiner Erklärung im Zusammenhang mit
dem beantragten Freibetrag auf der Lohnsteuerkarte habe der
Kläger seine unbedingte Veräußerungsabsicht
dokumentiert. Anhaltspunkte, die gegen die Glaubwürdigkeit
seiner Erklärung sprächen, seien nicht
ersichtlich.
Mit seiner Revision rügt das FA
sinngemäß Verletzung materiellen Rechts.
Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
Im Revisionsverfahren hat der Kläger
unter Vorlage von Kaufverträgen und Grundbuchauszügen
ergänzend vorgetragen, im Jahr 2008 weitere Immobilien
erworben und wieder veräußert zu haben:
1. Objekt A
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Kauf am 19.2.2008 für 49.000
EUR
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Verkauf am 14.4.2008 für 50.500
EUR
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2. Objekt B
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Kauf eines Anteils von 99 % am 19.2.2008
für 28.000 EUR
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Verkauf eines Anteils von 50 % am 20.7.2008
für 14.750 EUR
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Verkauf der Wohnung durch eine GbR am
15.9.2008 für insgesamt 30.000 EUR (Anteil des Klägers am
Kaufpreis 14.262,50 EUR)
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3. Objekt C
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Kauf am 15.7.2008 im Wege der
Zwangsversteigerung für 12.000 EUR, wovon zunächst 3.500
EUR zu zahlen waren
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Verkauf eines Anteils von 50 % am 19.7.2008
für 1.750 EUR sowie Übernahme der Hälfte des
Restkaufpreises
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Verkauf aller Anteile der GbR am 14.8.2008
für 13.400 EUR
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II. Die Revision des FA ist begründet.
Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung
der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung
- FGO - ). Zu Unrecht hat das FG im Streitfall die Voraussetzungen
eines gewerblichen Grundstückhandels bejaht.
1. Zutreffend ist das FG davon ausgegangen,
dass der Änderungsbescheid vom 3.6.2005 nicht wirksam
wurde.
a) Ein Steuerbescheid wird mit seiner
Bekanntgabe wirksam (§ 124 AO). Daraus folgt in
Übereinstimmung mit der Regelung in § 130 Abs. 1 Satz 2
des Bürgerlichen Gesetzbuchs, dass ein Bescheid nicht wirksam
wird, wenn dem Steuerpflichtigen zuvor oder gleichzeitig ein
deutlich als solcher gekennzeichneter Widerruf zugeht (Güroff
in Beermann/Gosch, AO § 124 Rz 11; Tipke in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 124 AO Rz 8, 14;
offengelassen im Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 12.8.1996
VI R 18/94, BFHE 180, 538, BStBl II 1996, 627 = SIS 96 24 35). Eine
klare und eindeutige Dokumentation der Aufgabe des
Bekanntgabewillens in den Akten der Finanzbehörde ist in
diesen Fällen entbehrlich (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFHE 180,
538, BStBl II 1996, 627 = SIS 96 24 35).
b) Der mit der Post versendete
Einkommensteuerbescheid vom 3.6.2005 wurde gemäß §
122 Abs. 2 Nr. 1 AO am dritten Tag nach Aufgabe zur Post wirksam.
Ging der Bescheid tatsächlich früher als am dritten Tag
nach Aufgabe zur Post zu, ist dies rechtlich unerheblich, weil die
Bekanntgabe im Fall des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht nur
vermutet, sondern mit Ablauf des dritten Tages fingiert wird
(Senatsurteile vom 13.12.2000 X R 96/98, BFHE 193, 512, BStBl II
2001, 774 = SIS 01 05 76, und vom 26.2.2002 X R 44/00, BFH/NV 2002,
1409 = SIS 02 97 68). Denn mit der Zugangsfiktion in § 122
Abs. 2 Nr. 1 AO wollte der Gesetzgeber - zugunsten wie zuungunsten
des Adressaten - generell einen Streit über den genauen
Zeitpunkt des Posteingangs so weit wie möglich
ausschließen. Mit den ebenfalls auf den 3.6.2005 datierten
Schreiben hat das FA den Einkommensteueränderungsbescheid vom
3.6.2005 rechtzeitig vor dessen Wirksamwerden widerrufen. Die
Übersendung per Telefax genügt dem für
Steuerbescheide geltenden Schriftformgebot gemäß §
157 AO (Senatsbeschluss vom 27.6.2001 X B 23/01, BFH/NV 2001, 1529
= SIS 01 81 09). Im Übrigen kann ein Steuerbescheid auch
mündlich vor dessen Zugang widerrufen werden (BFH-Urteil vom
28.5.2009 III R 84/06 = SIS 09 25 65, zur amtlichen
Veröffentlichung bestimmt).
2. Zu Unrecht hat das FG jedoch im Streitfall
die Voraussetzungen eines gewerblichen Grundstückshandels
bejaht und die Einkommensteuer 2003 unter Berücksichtigung
eines Verlustes aus Gewerbebetrieb in Höhe von 191.291 EUR
festgesetzt.
Ein gewerblicher Grundstückshandel liegt
nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 EStG vor, wenn die
Tätigkeit selbständig, nachhaltig sowie mit der Absicht,
Gewinn zu erzielen betrieben wird, sich als Beteiligung am
allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht der
privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen ist (ständige
Rechtsprechung des BFH, vgl. Beschluss des Großen Senats des
BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 =
SIS 02 06 32, m.w.N.).
a) Für die Abgrenzung zwischen
Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung andererseits
stellt die Rechtsprechung dabei auf das Gesamtbild der
Verhältnisse und die Verkehrsanschauung ab. In
Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit,
soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht,
das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und
einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. Beschluss
des Großen Senats des BFH vom 3.7.1995 GrS 1/93, BFHE 178,
86, BStBl II 1995, 617 = SIS 95 19 11, unter C. I.; BFH-Urteil vom
29.10.1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448 = SIS 99 05 02, zum Wertpapierhandel).
b) Anhaltspunkt für einen solchen
gewerblichen Grundstückshandel ist die Veräußerung
von mehr als drei Objekten innerhalb eines engen zeitlichen
Zusammenhangs zwischen Anschaffung/Herstellung auf der einen und
der Veräußerung auf der anderen Seite (sog.
Drei-Objekt-Grenze). Allerdings kommt es nach Auffassung des
Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II
2002, 291 = SIS 02 06 32 (unter C. III. 5.) darauf dann nicht an,
wenn sich bereits aus anderen - ganz besonderen - Umständen
zweifelsfrei eine von Anfang an bestehende oder aber fehlende
Veräußerungsabsicht ergibt. Daraus folgt, dass trotz
Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher
Grundstückshandel dann nicht anzunehmen ist, wenn eindeutige
Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende
Veräußerungsabsicht sprechen. Andererseits können
auch bei Veräußerung von weniger als vier Objekten
besondere Umstände auf eine gewerbliche Tätigkeit
schließen lassen (vgl. Beschluss des Großen Senats des
BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 = SIS 02 06 32, unter C.
III. 5.).
c) Nach diesen Maßstäben liegen die
Voraussetzungen für einen Grundstückshandel nicht
vor.
aa) Der Kläger hat nicht innerhalb eines
engen zeitlichen Zusammenhangs mehr als drei Objekte im Sinne der
Drei-Objekt-Grenze verkauft.
Nach den Feststellungen des FG hat der
Kläger mit notariellem Vertrag vom 8.4.2005 eine der beiden im
Streitjahr für 87.500 EUR erworbenen Eigentumswohnungen
für 103.500 EUR veräußert. Die im
Revisionsverfahren vom Kläger behaupteten
Grundstückskäufe und -verkäufe im Jahr 2008
können - ihr Vorliegen unterstellt - nicht dazu führen,
dass im Streitfall gewerblicher Grundstückshandel wegen
Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze zu bejahen wäre.
Diese Objekte wären bei der Prüfung der
Drei-Objekt-Grenze nicht als Zählobjekte zu
berücksichtigen, weil der Kläger die Immobilien bzw. die
Anteile an grundbesitzenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts
ohne Gewinnerzielungsabsicht zum Selbstkostenpreis bzw. darunter
verkauft hat (BFH-Urteil vom 13.8.2002 VIII R 14/99, BFHE 199, 551,
BStBl II 2002, 811 = SIS 02 93 44, unter 1. b bb, m.w.N. aus der
Rechtsprechung). Die Differenz zwischen Kaufpreis und
Verkaufserlösen betrug bei sämtlichen
Grundstücksaktivitäten des Jahres 2008 3.212,50 EUR
(Objekt A 1.500 EUR, Objekt B 1.012,50 EUR und Objekt C 700 EUR).
Allein die durch die Grundstückskäufe des Klägers
ausgelöste Grunderwerbsteuer beläuft sich bereits auf
3.115 EUR. Berücksichtigt man die im Zusammenhang mit den
Grundstückskäufen entstandenen weiteren Kosten (z.B.
Gebühren für die notarielle Beurkundung und das
Grundbuch, ggf. Finanzierungskosten), verbleibt dem Kläger
selbst dann kein Gewinn aus seinen Grundstücksgeschäften,
wenn man davon ausgeht, dass die mit den Verkäufen
zusammenhängenden Kosten jeweils von den Käufern getragen
worden sind. Angesichts der zeitlichen Nähe dieser
Verkäufe zu den jeweiligen Käufen kann ausgeschlossen
werden, dass die Höhe der Verkaufspreise auf
Veränderungen am Grundstücksmarkt beruht. Da schon aus
diesem Grund die vom Kläger im Jahr 2008 erworbenen und wieder
veräußerten Grundstücke keine Zählobjekte im
Sinne der Drei-Objekt-Grenze sein können, braucht der Senat
nicht die Frage zu erörtern, ob bzw. welche Konsequenzen es in
Bezug auf den gewerblichen Grundstückshandel hätte, dass
der Kläger jedenfalls die Objekte A und B von seiner Mutter
erworben und zeitnah zum Kauf weiterveräußert hat.
Unerheblich ist deshalb auch, dass der ursprünglich
vereinbarte Kaufpreis für das Objekt B von 37.500 EUR ohne
Angabe von Gründen (z.B. Mängel) auf 31.400 EUR und dann
28.000 EUR ermäßigt wurde und erst nach Erhalt des
Erlöses aus einem Weiterverkauf fällig war.
bb) Ein gewerblicher Grundstückshandel
des Klägers ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil nach dem
Gesamtbild der Verhältnisse zweifelsfrei von vornherein eine
unbedingte Veräußerungsabsicht des Steuerpflichtigen
bestanden hat (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in
BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 = SIS 02 06 32, unter C. III. 5.
der Gründe).
Eine solche unbedingte
Veräußerungsabsicht, die zur Annahme einer gewerblichen
Betätigung selbst bei Veräußerung von weniger als
vier Objekten führt, liegt nach Auffassung des Großen
Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 = SIS 02 06 32
beispielsweise vor, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der
Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon
vor seiner Bebauung verkauft worden ist, es von vornherein auf
Rechnung oder nach Wünschen des Erwerbers bebaut wird oder das
Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen
erhebliche Leistungen für den Bau erbringt, die nicht wie
unter Fremden abgerechnet werden (BFH-Urteil vom 11.6.1997 XI R
71/96, BFH/NV 1997, 839 = SIS 97 23 35).
Diesen für eine unbedingte
Veräußerungsabsicht und gegen eine private
Vermögensverwaltung sprechenden Indizien steht gleich, wenn
der Steuerpflichtige das Bauvorhaben nur kurzfristig finanziert,
bereits während der Bauzeit eine Maklerfirma mit dem Verkauf
des Objekts beauftragt oder selbst Veräußerungsannoncen
schaltet, vor Fertigstellung des Objekts einen Vorvertrag mit dem
künftigen Erwerber schließt oder
Gewährleistungspflichten über das bei
Privatverkäufen übliche Maß hinaus übernimmt;
umso mehr gilt dies, wenn der Steuerpflichtige die unbedingte
Veräußerungsabsicht zweifelsfrei bekundet oder in
sonstiger Weise dokumentiert (vgl. Senatsurteil vom 18.9.2002 X R
183/96, BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238 = SIS 03 08 99).
cc) Auch kann eine unbedingte
Veräußerungsabsicht und damit ein gewerblicher
Grundstückshandel nicht bereits deshalb bejaht werden, weil
Steuerpflichtige dieses behaupten. Vielmehr ist auch in diesen
Fällen bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits
und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten
andererseits auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die
Verkehrsanschauung abzustellen (Senatsurteil vom 20.12.2000 X R
1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706 = SIS 01 08 44). Auch hier
sind die einzelnen Umstände für und gegen eine unbedingte
Veräußerungsabsicht zu gewichten und gegeneinander
abzuwägen. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die
Tätigkeit, soll sie gewerblich sein, dem Bild entspricht, das
nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer
privaten Vermögensverwaltung fremd ist (Beschluss des
Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 =
SIS 02 06 32; Senatsurteil vom 30.7.2003 X R 7/99, BFHE 204, 419,
BStBl II 2004, 408 = SIS 04 13 66). Maßgeblich für die
steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die
vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die
angegebene Bezeichnung (z.B. in der Gewerbeanmeldung, in
Steuererklärungen), sondern die Wertung nach objektiven
Kriterien (Senatsbeschluss vom 16.9.2008 X B 158/07, BFH/NV 2008,
2024 = SIS 08 41 39). Es ist anerkannt, dass eine vom
Steuerpflichtigen vorgenommene Eigenqualifikation seiner Handlungen
rechtlich unbeachtlich ist, wenn sie nicht durch die
tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt ist (vgl.
Senatsentscheidungen vom 21.10.1992 X R 99/88, BFHE 170, 41, BStBl
II 1993, 289 = SIS 93 05 31; vom 28.11.1990 X R 109/89, BFHE 163,
264, BStBl II 1991, 327 = SIS 91 09 04; vom 28.6.2000 X R 48/98,
BFH/NV 2000, 1468 = SIS 00 61 23; vom 16.9.2004 X R 54/99, BFH/NV
2005, 677 = SIS 05 18 21, und vom 5.11.2003 X R 34/02, BFH/NV 2004,
610 = SIS 04 17 49). Dieser in erster Linie zur Beurteilung
vertraglicher Vereinbarungen entwickelten Erkenntnis kommt
allgemeine Bedeutung zu (vgl. BFH-Entscheidungen vom 22.1.1981 IV B
41/80, BFHE 132, 542, BStBl II 1981, 424 = SIS 81 15 17; vom
17.10.1996 X B 163/96, BFH/NV 1997, 525; vom 9.10.1997 X B 51/97,
BFH/NV 1998, 447 = SIS 98 08 04; vom 30.10.2001 VIII R 29/00, BFHE
197, 114, BStBl II 2006, 223 = SIS 02 02 12, und vom 9.12.2002 VIII
R 20/01, BFH/NV 2003, 601 = SIS 03 21 98). Es kann nicht im
Belieben des Steuerpflichtigen stehen, seine Betätigung dem
gewerblichen Bereich oder der privaten Vermögensverwaltung
zuzuordnen.
dd) Im Streitfall hat sich der Kläger
nicht wie ein Händler, der eine typische gewerbliche
Tätigkeit ausübt, verhalten. Kennzeichnend für den
Handel ist die wiederholte Anschaffung und Veräußerung
von Wirtschaftsgütern im Sinn eines marktmäßigen
Umschlags von Sachwerten (Senatsentscheidung vom 25.7.2001 X R
55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809 = SIS 01 13 14). Keiner
der vom Großen Senat des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002,
291 = SIS 02 06 32 entwickelten Anhaltspunkte für das
Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht kann
bejaht werden. Auch andere gewichtige Merkmale, die nach Auffassung
der Ertragsteuersenate des BFH für eine unbedingte
Veräußerungsabsicht sprechen, hat das FG nicht
festgestellt. Der Kläger hat sich nicht unmittelbar nach dem
Kauf der beiden Eigentumswohnungen um deren Verkauf - durch einen
Makler oder eigene Aktivitäten - bemüht. Erst nach
Klageerhebung hat er im Jahr 2005 einen Makler förmlich mit
dem Nachweis von Verkaufsmöglichkeiten für die beiden
Wohnungen beauftragt. Nach seiner Einlassung wäre ein Verkauf
mangels Gewinnaussicht nicht sinnvoll gewesen, weil er die
Wohnungen nur vermietet hätte anbieten können. Die
Mietverhältnisse waren nicht kurzfristig; vielmehr hat der
Kläger in den notariellen Kaufverträgen jeweils auf das
Recht zur ordentlichen Kündigung - auch wegen Eigenbedarfs -
verzichtet. Die Wohnungen - im Übrigen auch die 2005
angeschafften - waren nicht kurzfristig fremdfinanziert. Die
Einrichtung eines ISDN-Anschlusses ist in der heutigen Zeit kein
besonderer Umstand, der nach Auffassung des erkennenden Senats
für die Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und
gewerblichem Grundstückshandel von maßgeblicher
Bedeutung ist (vgl. Senatsurteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004,
408 = SIS 04 13 66, für die Abgrenzung von privater
Vermögensverwaltung und gewerblichem Wertpapierhandel).
Schließlich führen auch Äußerungen des
Klägers gegenüber seinem Bankberater, Freunden oder
anderen Personen, er sei künftig „gewerblicher
Grundstückshändler“, nicht dazu, dass seine
Tätigkeit steuerrechtlich als Gewerbebetrieb zu qualifizieren
ist. Das FG hat ausschließlich aus der Gewerbeanmeldung und
der Erklärung des Klägers im Zusammenhang mit der
Beantragung eines Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte dessen
unbedingte Veräußerungsabsicht gefolgert. Es hat nur auf
die subjektive Beurteilung der Tätigkeit durch den Kläger
abgestellt und dabei übersehen, dass dies für die
steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit nicht von
ausschlaggebender Bedeutung ist. Da keine objektive Kriterien
für eine unbedingte Veräußerungsabsicht des
Klägers sprechen, war das FG-Urteil aufzuheben und die Klage
abzuweisen.