Die Revision des Beklagten gegen das Urteil
des Hessischen Finanzgerichts vom 19.10.2018 - 8 K 1279/16 =
SIS 18 21 26 wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der
Beklagte zu tragen.
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I. Die Beteiligten streiten über die
gewerbesteuerrechtliche Kürzung von Gewinnausschüttungen
einer doppelt ansässigen Kapitalgesellschaft.
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Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) ist eine GmbH mit Sitz und Geschäftsleitung in
der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Ihr
Unternehmensgegenstand ist die Verwaltung eigenen Vermögens,
insbesondere der Erwerb und die Verwaltung eigenen Grundbesitzes
sowie die Beteiligung an in- und ausländischen Gesellschaften,
die Grundbesitz erwerben und verwalten.
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Im Jahr 2009 (streitiger Erhebungszeitraum)
war die Klägerin Alleingesellschafterin der … BVBA
(B-BVBA), einer Gesellschaft mit Sitz in Belgien. Die B-BVBA ist
nach den Grundsätzen des sog. Rechtstypenvergleichs als
Kapitalgesellschaft einzuordnen und war nicht aktiv tätig i.S.
des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 des Gesetzes über die
Besteuerung bei Auslandsbeziehungen in der für den streitigen
Erhebungszeitraum geltenden Fassung (Außensteuergesetz - AStG
- ). Unternehmensgegenstand der B-BVBA war das Halten und Verwalten
von Beteiligungen. Ihr alleiniger Geschäftsführer wohnte
im Inland.
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Die B-BVBA war ihrerseits zu 14 % am
Stammkapital der mexikanischen Kapitalgesellschaft … CV
(M-CV) beteiligt, die im streitigen Erhebungszeitraum aus ihrem im
Wirtschaftsjahr 2008 erzielten Gewinn einen Anteil in Höhe von
… EUR an die B-BVBA ausschüttete. Die B-BVBA
schüttete diesen Betrag noch im streitigen Erhebungszeitraum
ohne Abschlag weiter an die Klägerin aus. In den jeweiligen
Ausschüttungen waren keine zurückgezahlten Einlagen
enthalten.
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Der Beklagte und Revisionskläger
(Finanzamt - FA - ) ermittelte den Gewerbeertrag und den
vortragsfähigen Gewerbeverlust antragsgemäß unter
Hinzurechnung von … EUR (95 % der Gewinnausschüttung
der B-BVBA gemäß § 8 Nr. 5 des
Gewerbesteuergesetzes i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 des
Körperschaftsteuergesetzes, jeweils in der für den
streitigen Erhebungszeitraum geltenden Fassung - GewStG und KStG -
). Auf dieser Grundlage setzte das FA den Gewerbesteuermessbetrag
für 2009 auf 0 EUR und den vortragsfähigen Gewerbeverlust
auf den 31.12.2009 auf … EUR fest. Die entsprechenden
Bescheide vom 02.09.2010 standen gemäß § 164 Abs. 1
der Abgabenordnung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Den
Antrag der Klägerin, diese Bescheide dahin zu ändern,
dass die Hinzurechnung von … EUR gemäß § 9
Nr. 7 GewStG wieder gekürzt wird, lehnte das FA ab. Ein
Einspruch blieb erfolglos.
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Das Hessische Finanzgericht (FG) gab der
hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom 19.10.2018 - 8 K 1279/16
(EFG 2019, 199 = SIS 18 21 26) statt und verpflichtete das FA zum
Erlass eines geänderten Bescheids über die gesonderte
Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den
31.12.2009, in dem der bisher „berücksichtigte
Hinzurechnungsbetrag nach § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von
… EUR nach den Vorschriften der gewerbesteuerrechtlichen
Kürzung vom Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder abgezogen
wird“. Zwar seien die Voraussetzungen des
§ 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt. Dies gelte auch für
§ 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG i.V.m. der Richtlinie
90/435/EWG des Rates vom 23.07.1990 über das gemeinsame
Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener
Mitgliedstaaten (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
1990, Nr. L 225, 6, Nr. L 266, 20, 1997, Nr. L 16, 98, in der durch
die Richtlinie 2006/98/EG des Rates vom 20.11.2006, Amtsblatt der
Europäischen Union - ABlEU - 2006, Nr. L 363, 129
geänderten Fassung) - Mutter-Tochter-Richtlinie -, da sich nur
der Sitz der B-BVBA im Ausland (Belgien) befinde, der Ort der
Geschäftsleitung dagegen in Deutschland. Die
Gewinnausschüttung der doppelt ansässigen B-BVBA
erfülle aber die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG.
Eine inländische Kapitalgesellschaft im Sinne dieser
Vorschrift sei auch dann gegeben, wenn sich (nur) der Ort der
Geschäftsleitung im Inland befinde.
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Das FA macht mit seiner Revision die
Verletzung materiellen Rechts geltend und beantragt, die
Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen,
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hilfsweise, den Tenor der Vorentscheidung
gemäß § 107 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dahin
zu berichtigen, dass das FA verpflichtet wird, den Bescheid
über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen
Gewerbeverlustes auf den 31.12.2009 vom 02.09.2010 zu ändern
und keine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von
… EUR vorzunehmen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist unbegründet und
daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat zu
Recht entschieden, dass das FA verpflichtet ist, den
Hinzurechnungsbetrag nach § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von
… EUR zu korrigieren und dadurch den vortragsfähigen
Gewerbeverlust um … EUR zu erhöhen. Die im streitigen
Erhebungszeitraum von der B-BVBA an die Klägerin
ausgeschütteten Gewinnanteile erfüllen in dieser
Höhe die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG.
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1. § 8 Nr. 5 GewStG regelt u.a. die
gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung von Gewinnanteilen aus
Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder
Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes,
die bei der Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Gewinns
aus Gewerbebetrieb nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz
geblieben sind (abzüglich nicht abziehbarer Aufwendungen nach
§ 8b Abs. 5 KStG). Im Streitfall betrifft dies einen Betrag in
Höhe von … EUR (95 % der Bruttoausschüttung der
B-BVBA in Höhe von … EUR). Hierüber besteht
zwischen den Beteiligten kein Streit, so dass der Senat von
weiteren Ausführungen absieht. Dies gilt auch für die
Entscheidung des FG, die B-BVBA im Rahmen des sog.
Rechtstypenvergleichs als Kapitalgesellschaft einzuordnen. Insoweit
sind keine Rechtsfehler erkennbar.
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2. Allerdings ist eine Hinzurechnung nach
§ 8 Nr. 5 GewStG ausgeschlossen, soweit die Gewinnanteile die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG erfüllen.
Hierzu hat das FG rechtsfehlerfrei entschieden, dass die streitigen
Ausschüttungen der B-BVBA zwar nicht von § 9 Nr. 7
GewStG, aber von § 9 Nr. 2a GewStG erfasst werden. Dadurch
entfällt die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG in
Höhe von … EUR.
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a) Das FG hat in den Senat bindender Weise
(§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt, dass die
Geschäftsleitung der B-BVBA im streitigen Erhebungszeitraum in
Deutschland lag, die B-BVBA keinen aktiven Tätigkeiten i.S.
des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG nachging und sie zu weniger
als 15 % an der mexikanischen M-CV beteiligt war.
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b) Auf Grundlage dieser Feststellungen hat das
FG zutreffend entschieden, dass keine der Tatbestandsalternativen
des § 9 Nr. 7 GewStG vorlag. Dies gilt auch für § 9
Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG, der tatbestandlich erfordert, dass
Sitz und Geschäftsleitung der B-BVBA im anderen Mitgliedstaat
belegen wären. Da zwischen den Beteiligten insoweit kein
Streit mehr besteht und Rechtsfehler nicht erkennbar sind, sieht
der Senat von weiteren Ausführungen ab.
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c) Die Entscheidung des FG, stattdessen §
9 Nr. 2a GewStG anzuwenden, ist ebenfalls frei von
Rechtsfehlern.
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aa) § 9 Nr. 2a GewStG gilt u.a. für
Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten
inländischen Kapitalgesellschaft i.S. des § 2 Abs. 2
GewStG, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums
mindestens 15 % des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die
Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7 GewStG)
angesetzt worden sind. Die letzte Voraussetzung spielt allerdings
im Rahmen des § 8 Nr. 5 GewStG keine Rolle, da es hier gerade
um die Hinzurechnung von Gewinnanteilen geht, die gemäß
§ 8b Abs. 1 KStG außerbilanziell abgezogen worden sind
(Senatsurteil vom 16.04.2014 - I R 44/13, BFHE 245, 248, BStBl II
2015, 303 = SIS 14 16 44; Senatsbeschlüsse vom 30.05.2014 - I
R 12/13, BFH/NV 2014, 1402 = SIS 14 21 37; vom 09.11.2011 - I B
62/11, BFH/NV 2012, 449 = SIS 12 03 95).
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bb) Auf der Grundlage der bindenden
Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) liegen die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG grundsätzlich vor.
Insbesondere ist die B-BVBA nach dem sog. Rechtstypenvergleich als
Kapitalgesellschaft einzuordnen. Da die Klägerin im streitigen
Erhebungszeitraum zu 100 % an der B-BVBA beteiligt war, ist auch
die Mindestbeteiligungsquote überschritten.
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cc) Darüber hinaus erfüllte die
B-BVBA als doppelt ansässige Gesellschaft mit Sitz in Belgien
und Ort der Geschäftsleitung in Deutschland die
Voraussetzungen einer
„inländischen“
Kapitalgesellschaft i.S. des § 9 Nr. 2a GewStG.
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Die Einbeziehung doppelt ansässiger
Kapitalgesellschaften in den Anwendungsbereich des § 9 Nr. 2a
GewStG ist umstritten. Während ein Teil der Literatur die
Voraussetzung einer inländischen Kapitalgesellschaft zumindest
bei denjenigen Gesellschaften bejaht, die - wie die B-BVBA - ihren
statutarischen Sitz im Ausland und ihren Ort der
Geschäftsleitung im Inland haben (vgl. Bergmann in
Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl.,
§ 9 Nr. 2a Rz 20; Güroff in Glanegger/Güroff,
GewStG, 10. Aufl., § 9 Nr. 2a Rz 3; Rehfeld in
Hallerbach/Nacke/Rehfeld, GewStG, § 9 Nr. 2a Rz 27; Rehfeld in
Deloitte, GewStG, § 9 Nr. 2a Rz 5; Schnitter in
Frotscher/Drüen, KStG/ GewStG/UmwStG, § 9 GewStG Rz 133;
Brühl, FR 2019, 257, 262; Meining, GmbHR 2015, 1309, 1313 f.;
Schnitger, IStR 2013, 82, 87; Suchanek/Hannweber, Die
Unternehmensbesteuerung 2016, 441, 444 ff.; Weiss, Internationale
Steuer-Rundschau 2019, 44, 45), fordert ein anderer Teil der
Literatur einen doppelten Inlandsbezug, d.h. Sitz und Ort der
Geschäftsleitung müssen sich im Inland befinden
(Brandis/Heuermann/Gosch, § 9 GewStG Rz 164 f.; Gosch,
Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht - JbFSt -
2019/2020, 390, 393 ff.; evtl. auch Roser in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz,
§ 9 Nr. 2a Rz 16 f.).
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Das FG hat sich zu Recht der zuerst genannten
Auffassung angeschlossen. Ob auch doppelt ansässige
Kapitalgesellschaften mit statutarischem Sitz im Inland und Ort der
Geschäftsleitung im Ausland als inländische
Kapitalgesellschaft i.S. des § 9 Nr. 2a GewStG anzusehen sind
(vgl. Güroff, a.a.O.; Rehfeld in Hallerbach/Nacke/Rehfeld,
a.a.O.; Rehfeld in Deloitte, a.a.O.; Schnitter, a.a.O.; Kollruss,
IStR 2021, 344, 348 ff.; a.A. Bergmann in Wendt/Suchanek/
Möllmann/Heinemann, a.a.O., § 9 Nr. 2a Rz 21) oder sogar
eine inländische Betriebsstätte ausreicht (vgl. Roser in
Lenski/Steinberg, a.a.O., § 9 Nr. 2a Rz 16; a.A. Blumenberg,
Steuerberater-Jahrbuch - StbJb - 2012/2013, 461, 468; Gosch, JbFSt
2019/2020, 390 f.), kann im Streitfall dahingestellt bleiben.
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(1) § 9 Nr. 2a GewStG enthält keine
Legaldefinition, was unter einer
„inländischen“
Kapitalgesellschaft zu verstehen ist. Auch dem Begriff selbst
lässt sich kein zwingender doppelter Inlandsbezug entnehmen.
Vielmehr eröffnet der Wortlaut einen Spielraum, auch
diejenigen Kapitalgesellschaften zu erfassen, die zwar keinen
statutarischen Sitz, aber ihren Ort der Geschäftsleitung im
Inland haben.
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(2) Für die Einbeziehung solcher doppelt
ansässigen Kapitalgesellschaften mit inländischem Ort der
Geschäftsleitung sprechen zunächst systematische
Gesichtspunkte. Wegen des besonderen Besteuerungskonzepts der
Gewerbesteuer kann zwar grundsätzlich nicht auf die Regelungen
anderer Steuergesetze zurückgegriffen werden (umfassend zu
möglichen Ansatzpunkten - z.B. im
Körperschaftsteuergesetz, Außensteuergesetz,
Einkommensteuergesetz und Umsatzsteuergesetz - Meining, GmbHR 2015,
1309, 1311 ff., m.w.N.). Die Einbeziehung doppelt ansässiger
Kapitalgesellschaften mit inländischem Ort der
Geschäftsleitung ergibt sich aber aus der Systematik der
gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegien.
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§ 9 Nr. 2 GewStG erfasst
ausdrücklich Gewinnanteile sämtlicher in- und
ausländischer Personengesellschaften. Die Gewinnanteile von
Kapitalgesellschaften sind dagegen zum einen in § 9 Nr. 2a
GewStG und zum anderen in § 9 Nr. 7 GewStG geregelt. Da §
9 Nr. 7 GewStG ausdrücklich auf Kapitalgesellschaften mit Sitz
und Geschäftsleitung im Ausland beschränkt ist, muss im
Umkehrschluss für § 9 Nr. 2a GewStG grundsätzlich
ein einfacher Inlandsbezug ausreichen (a.A.
Brandis/Heuermann/Gosch, § 9 GewStG Rz 164b). Die
Voraussetzung eines doppelten Inlandsbezugs hätte - wie in
§ 9 Nr. 7 GewStG der doppelte Auslandsbezug -
ausdrücklich geregelt werden müssen. Zumindest für
den Fall des inländischen Orts der Geschäftsleitung, der
zu einer inländischen Gewerbesteuerpflicht führt, sind
keine Anhaltspunkte erkennbar, weshalb das Gesetz doppelt
ansässige Kapitalgesellschaften von der Anwendung der
gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegien ausschließen
sollte.
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(3) Entscheidend ist letztlich der Zweck des
gewerbesteuerrechtlichen Schachtelprivilegs gemäß §
9 Nr. 2a GewStG, eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung sowohl auf
Ebene der ausschüttenden Gesellschaft als auch auf Ebene ihres
Anteilseigners zu vermeiden (vgl. Senatsurteile vom 01.07.1992 - I
R 5/92, BFHE 169, 224, BStBl II 1993, 131 = SIS 92 24 15; vom
25.01.2006 - I R 104/04, BFHE 213, 19, BStBl II 2006, 844 = SIS 06 16 58; Senatsbeschluss vom 24.01.2012 - I B 34/11, BFH/NV 2012,
1175 = SIS 12 16 05).
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Zwar ist es richtig, dass das Regelungssystem
des § 9 GewStG nicht sämtliche gewerbesteuerliche
Doppelbelastungen ausschließt (vgl. Brandis/Heuermann/ Gosch,
§ 9 GewStG Rz 164b, und Gosch, StbJb 2019/2020, 390, 393, der
auf zulässige Typisierungen ohne „schnittscharfe
Sphärentrennung“ verweist).
Allerdings unterliegen doppelt ansässige Kapitalgesellschaften
mit Sitz im Ausland und Ort der Geschäftsleitung im Inland in
gleicher Weise wie Kapitalgesellschaften mit doppeltem Inlandsbezug
der inländischen Gewerbesteuerpflicht. Aus welchem Grund es
gerade in diesem Fall bei einer gewerbesteuerlichen Doppelbelastung
bleiben soll, obwohl nach § 9 Nr. 7 GewStG sogar
Kapitalgesellschaften mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland
begünstigt werden, ist auch unter dem Gesichtspunkt einer
Typisierung nicht ersichtlich.
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Die Einbeziehung doppelt ansässiger
Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland und Geschäftsleitung
im Inland wird auch durch den Verweis des § 9 Nr. 2a GewStG
auf inländische Kapitalgesellschaften „im Sinne des
§ 2 Abs. 2“ GewStG bestätigt.
Denn § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG erfasst nicht nur
inländische, sondern auch ausländische Rechtsformen. Dies
galt nach Auffassung des Senats (Urteil vom 28.07.1982 - I R
196/79, BFHE 136, 547, BStBl II 1983, 77 = SIS 82 23 13) schon vor
Einfügung des Wortes
„insbesondere“ in den
Klammerzusatz durch das Gesetz über steuerliche
Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen
Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher
Vorschriften vom 07.12.2006 (BGBl I 2006, 2782, BStBl I 2007, 4).
Da § 9 Nr. 2a GewStG auf den gesamten Inhalt des § 2 Abs.
2 GewStG Bezug nimmt und gewerbesteuerliche Doppelbelastungen
vermeiden soll, kann die Beschränkung auf inländische
Kapitalgesellschaften nicht im Sinne eines strengen doppelten
Inlandsbezugs verstanden werden. Vielmehr reicht es aus, wenn der
Inlandsbezug durch eine inländische
Geschäftsleitungsbetriebsstätte hergestellt wird. Aus dem
gleichen Grund lässt sich dem Adjektiv
„inländisch“ im Übrigen
auch keine Begrenzung auf Kategorien des inländischen
Gesellschaftsrechts entnehmen (a.A. Brandis/Heuermann/Gosch, §
9 GewStG Rz 164; Kollruss, IStR 2021, 344, 348; wohl auch Roser in
Lenski/Steinberg, a.a.O., § 9 Nr. 2a Rz 16 f.).
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(4) Ob darüber hinaus auch eine
unionsrechtskonforme Auslegung für die Anwendung des § 9
Nr. 2a GewStG spricht (vgl. Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Union EV vom 20.09.2018 - C-685/16,
EU:C:2018:743, BStBl II 2019, 111 = SIS 18 15 57 zu § 9 Nr. 7
GewStG) oder gegebenenfalls die sog. Stand-still-Klausel
gemäß Art. 64 Abs. 1 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von
Lissabon zur Änderung des Vertrags über die
Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (ABlEU 2008, Nr. C 115, 47) Wirkung
entfaltet (vgl. Brandis/ Heuermann/Gosch, § 9 GewStG Rz 164d;
s.a. Kollruss, IStR 2014, 51), kann unter diesen Umständen
unentschieden bleiben.
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dd) Des Weiteren ist das FG ohne
Verfahrensfehler davon ausgegangen, dass die
Gewinnausschüttung der M-CV in vollem Umfang der
inländischen Geschäftsleitungsbetriebsstätte der
B-BVBA zuzuordnen war. Die zugrunde liegende
Sachverhaltswürdigung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) ist auf
der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des FG
zumindest möglich und damit für den Senat bindend (§
118 Abs. 2 FGO).
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Soweit das FA eine unzureichende
Sachverhaltsermittlung rügt, weil das FG nicht ermittelt habe,
ob die B-BVBA noch weitere in- oder ausländische
Betriebsstätten unterhalte, denen die Gewinnanteile zumindest
teilweise zugerechnet werden könnten, hat es damit keinen
Erfolg. Das FG hat ausdrücklich festgestellt, dass der
Unternehmensgegenstand der B-BVBA „das Halten und
Verwalten von Beteiligungen“ war und sie
sich „wirtschaftlich auf die Verwaltung ihrer eigenen
Beteiligungen beschränkte“.
Außerdem hat das FG festgestellt, dass die B-BVBA keinen
aktiven Tätigkeiten i.S. des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG
nachgegangen ist. Da auch keine sonstigen Umstände vorgetragen
wurden oder aus den Akten erkennbar sind, die Anhaltspunkte
für weitere Betriebsstätten der B-BVBA bieten, reichen
diese tatsächlichen Feststellungen aus, um die Gewinnanteile
der M-CV in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise der
inländischen Geschäftsleitungsbetriebsstätte der
B-BVBA zuzuordnen.
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3. Soweit das FA rügt, die Klägerin
habe in der ersten Instanz unter Berücksichtigung des §
297 der Zivilprozessordnung (i.V.m. § 155 Satz 1 FGO) keinen
formgerechten Antrag gestellt, liegt darin kein Verfahrensmangel,
der zu einer Aufhebung der Vorentscheidung und zu einer
Zurückverweisung der Sache an das FG führt. Insbesondere
fehlt eine Darlegung des FA, inwiefern die Entscheidung des FG auf
der unterlassenen Antragsverlesung beruht (vgl. allgemein Urteil
des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 26.01.1995 - IV R 54/93, BFHE 177,
18, BStBl II 1995, 473 = SIS 95 20 93; BFH-Beschluss vom 02.11.2000
- X B 86/00, BFH/NV 2001, 475 = SIS 01 58 72 zu einer nicht
verlesenen Zeugenaussage; s.a. Brandis in Tipke/Kruse, § 94
FGO Rz 11, m.w.N.), zumal kein Streit besteht, dass die vom FG
protokollierten Anträge den Willen der Klägerin
zutreffend wiedergeben. Auf weitere Ausführungen dazu wird
verzichtet (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).
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4. Der Hilfsantrag des FA, den Tenor des
angefochtenen Urteils gemäß § 107 FGO zu
berichtigen, ist ebenfalls zurückzuweisen.
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a) Der Senat ist nach Einlegung der Revision
für die Entscheidung über einen Antrag nach § 107
FGO zuständig (z.B. Senatsurteil vom 09.05.2012 - I R 91/10,
BFH/NV 2012, 2004 = SIS 12 30 13; s.a. Brandis in Tipke/Kruse,
§ 107 FGO Rz 7, m.w.N.).
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b) Das FA weist zutreffend darauf hin, dass
unter den Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a GewStG bereits die
Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG unterbleibt. Dies
bedeutet, dass es „technisch“
nicht zu einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG kommt, die
erst anschließend wieder nach § 9 Nr. 2a GewStG
gekürzt wird.
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Allerdings folgt daraus keine Berichtigung des
Tenors der Vorentscheidung nach § 107 FGO. Insofern fehlt eine
offenbare Unrichtigkeit. Dem Tenor lässt sich nicht eindeutig
entnehmen, dass das FG in einem ersten Schritt eine
gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung und erst in einem zweiten
Schritt die gewerbesteuerrechtliche Kürzung anordnen wollte.
Vielmehr kann die Formulierung, dass der im angefochtenen Bescheid
berücksichtigte Hinzurechnungsbetrag „nach den
Vorschriften der gewerbesteuerlichen Kürzung vom Gewinn aus
Gewerbebetrieb wieder abgezogen wird“,
auch als schlichter Verweis auf die Verschachtelung des § 8
Nr. 5 GewStG mit § 9 Nr. 2a und 7 GewStG verstanden werden.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es im Streitfall
um die Korrektur einer im angefochtenen Bescheid bereits
vorgenommenen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG geht. Im
Übrigen würde sich die Höhe des korrigierten
vortragsfähigen Gewerbeverlustes durch die Berechnungsweise
nicht ändern.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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