1
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I. Beim Finanzgericht (FG) ist seit dem
Jahr 2009 ein Verfahren anhängig, in dem sich der
Steuerpflichtige und Insolvenzschuldner (S) gegen die
Zuschätzung von Einkünften aus Gewerbebetrieb im
Anschluss an eine Außen- bzw. Fahndungsprüfung wandte. Am
14.4.2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen
des S eröffnet und der Beschwerdeführer zum
Treuhänder bestellt, der gemäß § 313 Abs. 1
Satz 1 der Insolvenzordnung (InsO) im vereinfachten
Insolvenzverfahren die Aufgaben des Insolvenzverwalters wahrnimmt.
Dies führte gemäß § 240 Satz 1 der
Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 155 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Unterbrechung des
finanzgerichtlichen Verfahrens.
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Das im Klageverfahren beklagte Finanzamt
(FA) meldete die Steuerforderungen zur Insolvenztabelle an. Die
angemeldeten Beträge wurden mangels eines Widerspruchs des
Beschwerdeführers zur Insolvenztabelle festgestellt. Daraufhin
hat das FA den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt
erklärt und beantragt, dem Beschwerdeführer die Kosten
des Verfahrens aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer hat es
demgegenüber trotz entsprechender Aufforderung durch das FG
abgelehnt, eine verfahrensaufnehmende oder -beendende
Erklärung abzugeben.
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Mit Schreiben vom 19.6.2012, eingegangen
beim Beschwerdeführer am selben Tage, lud das FG den
Beschwerdeführer zu einer auf den 19.7.2012 terminierten
mündlichen Verhandlung. Hintergrund ist der Wunsch des FG,
eine Kostenentscheidung zu treffen, um die Gerichtskosten ansetzen
zu können.
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Hiergegen hat der Beschwerdeführer am
29.6.2012 Beschwerde erhoben. Er hält die Beschwerde für
zulässig, weil die ergangene Ladung hier nicht lediglich als
prozessleitende Verfügung anzusehen sei, sondern zugleich die
Entscheidung des FG enthalte, das unterbrochene Verfahren
fortzusetzen.
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Das FG hat der Beschwerde nicht
abgeholfen.
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Mit Beschluss vom 17.7.2012 X S 24/12
(BFH/NV 2012, 1638 = SIS 12 24 72) hat der erkennende Senat auf
Antrag des Beschwerdeführers die Vollziehung der in der Ladung
zur mündlichen Verhandlung enthaltenen Entscheidung des FG,
das unterbrochene Verfahren fortzusetzen, bis zum Ergehen einer
Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ausgesetzt.
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Der Beschwerdeführer beantragt
sinngemäß, die Entscheidung des FG Köln, das
unterbrochene Verfahren 6 K 2055/09 fortzusetzen,
aufzuheben.
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Das FA hat sich im Beschwerdeverfahren
nicht geäußert.
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II. Die Beschwerde ist zulässig und
begründet.
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1. Der Senat kann trotz der Unterbrechung des
Verfahrens über ein Rechtsmittel entscheiden, das - wie die
vorliegende Beschwerde - auf die Nichtbeachtung der Unterbrechung
durch das FG gestützt wird (vgl. Beschluss des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 30.9.2004 IV B 42/03, BFH/NV 2005, 365
= SIS 05 12 52).
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2. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht
nicht entgegen, dass sie sich - jedenfalls vordergründig -
gegen die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung richtet,
die als prozessleitende Verfügung gemäß § 128
Abs. 2 FGO nicht anfechtbar ist.
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In der Anberaumung der mündlichen
Verhandlung ist konkludent zugleich die Entscheidung enthalten, das
bisher unterbrochene Klageverfahren fortzusetzen. Denn in der
Rechtsprechung ist - soweit ersichtlich - unbestritten, dass das
Gericht in einem unterbrochenen Verfahren während der
Fortdauer des Unterbrechungszustands keinen Termin zur
mündlichen Verhandlung anberaumen darf (vgl. Urteil des
Bundesgerichtshofs - BGH - vom 19.12.1989 VI ZR 32/89, Neue
Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht -
NJW-RR - 1990, 342, unter II.A.2.). Da nicht erkennbar ist, dass
das FG von dieser einhelligen Auffassung abweichen wollte, ist die
Ladung aus Sicht eines verständigen Prozessbeteiligten so
auszulegen, dass das Gericht damit zugleich die Fortsetzung des
unterbrochenen Verfahrens angeordnet hat. Eine solche Anordnung ist
aber nach § 128 Abs. 1 FGO beschwerdefähig, da sie nicht
in § 128 Abs. 2 FGO genannt ist.
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Auch im Zivilprozess, in dem gewöhnliche
Ladungen und Terminsbestimmungen gleichfalls nicht mit der
Beschwerde (dort sofortige Beschwerde gemäß § 567
ZPO) anfechtbar sind (Zöller/ Heßler, ZPO, 29. Aufl.,
§ 567 Rz 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
Zivilprozessordnung, 71. Aufl., § 567 Rz 8
„Prozessleitung“), wird eine Ladung, die in
einem unterbrochenen Verfahren ergeht, als beschwerdefähige
Entscheidung angesehen (vgl. Oberlandesgericht - OLG -
München, Beschluss vom 6.10.2005 7 W 2516/05, BB 2005, 2436;
Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rz 1;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 252 Rz 9
„Termin“; ebenso OLG München, Beschluss vom
30.12.1987 5 W 3563, 3596/87, NJW-RR 1989, 64, zur
Beschwerdefähigkeit des Beschlusses über die Ablehnung
eines Terminsverlegungsantrags, wenn darin zugleich die konkludente
Ablehnung eines Antrags auf Ruhen des Verfahrens enthalten
ist).
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Der Beschwerdeführer kann auch nicht
darauf verwiesen werden, die Ladung zunächst hinzunehmen und
stattdessen Rechtsschutz gegen die aufgrund der mündlichen
Verhandlung ergehende Endentscheidung zu suchen. Denn aufgrund der
Durchführung einer mündlichen Verhandlung würden
für den Beschwerdeführer - und damit letztlich die
Insolvenzmasse - weitere Kosten entstehen, die durch eine
Klärung der Sach- und Rechtslage, die bereits im Vorfeld der
mündlichen Verhandlung stattfindet, vermeidbar sind.
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Dem steht nicht entgegen, dass durch die
grundsätzliche Konzentration möglicher Rechtsmittel auf
die Endentscheidung eine Verfahrensverzögerung vermieden
würde, die im Falle der Zulassung der Anfechtung von
Vorab-Entscheidungen über die Fortsetzung des Verfahrens
einträte. Denn im Streitfall wäre auch im Rahmen der
Endentscheidung materiell-rechtlich nur noch zu klären, ob die
Unterbrechung des Verfahrens fortdauert oder nicht. Diese Frage
kann aber in vollem Umfang bereits im vorliegenden
Beschwerdeverfahren gegen die streitgegenständliche
Entscheidung des FG über die Fortsetzung des Klageverfahrens
geklärt werden.
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3. Die Beschwerde ist auch begründet.
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a) Das FG darf während der Fortdauer der
Unterbrechung keine Verfahrenshandlungen vornehmen. Denn die
Vorschrift des § 249 Abs. 2 ZPO, nach der die während der
Verfahrensunterbrechung von einer Partei (einem Beteiligten) in
Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen ohne
rechtliche Wirkung sind, gilt auch für Entscheidungen des
Gerichts (BFH-Beschluss vom 21.4.2004 XI B 17/01, BFH/NV 2004, 1285
= SIS 04 33 01). Dies folgt bereits aus der Existenz des § 249
Abs. 3 ZPO, der eine Ausnahme von dem Grundsatz der Unwirksamkeit
auch gerichtlicher Handlungen während einer
Verfahrensunterbrechung enthält (vgl. BGH-Urteil in NJW-RR
1990, 342, unter II.A.2., m.w.N.).
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b) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bleibt ein finanzgerichtliches Verfahren unterbrochen, bis es nach
den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften
aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird (§ 240
Satz 1 ZPO). Eine verfahrensabschließende Einstellung des
unterbrochenen Verfahrens durch das FG ist nicht zulässig
(BFH-Beschluss vom 17.2.2004 IV B 209/03, BFH/NV 2004, 966 = SIS 04 22 96, unter 2.).
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Vorliegend ist bisher weder das
finanzgerichtliche Verfahren aufgenommen noch das
Insolvenzverfahren beendet worden.
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c) Der Umstand, dass weder der
Insolvenzverwalter noch einer der Insolvenzgläubiger noch der
Schuldner der Feststellung der ursprünglich streitbefangenen
Forderungen zur Insolvenztabelle widersprochen hat, bewirkt im
finanzgerichtlichen Verfahren zwar die Erledigung der Hauptsache
(allgemeine Auffassung; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 240
Rz 13; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rz 27; Gehrlein
in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 240 Rz 22,
31). Er führt aber nicht dazu, dass die Unterbrechung des
Klageverfahrens endet. Eine solche Rechtsfolge lässt sich
weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 240 ZPO
ableiten.
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aa) Insbesondere wäre es nicht
zulässig, die Feststellung der Forderung zur Tabelle als
„Beendigung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf diese
Forderung“ anzusehen.
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Zum einen entspricht es - soweit ersichtlich -
einhelliger Auffassung in der Kommentarliteratur, dass der Terminus
„das Insolvenzverfahren beendet wird“ unter
Rückgriff auf die insolvenzrechtlichen Normen auszulegen ist,
die eine Aufhebung oder Einstellung des (gesamten)
Insolvenzverfahrens vorsehen (vgl. - statt aller -
Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 15; Stein/Jonas/Roth,
a.a.O., § 240 Rz 17). Danach endet das Insolvenzverfahren
durch Aufhebung in den Fällen des § 34 Abs. 3 InsO
(Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im
Rechtsmittelverfahren), § 200 InsO (Aufhebung des
Insolvenzverfahrens nach Vollziehung der Schlussverteilung) und
§ 258 InsO (Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach
rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans). Es
endet durch Einstellung in den Fällen des § 207 InsO (die
Insolvenzmasse reicht nicht aus, um die Kosten des Verfahrens zu
decken), § 211 InsO (nach Verteilung der Insolvenzmasse in
Fällen der Masseunzulänglichkeit), § 212 InsO
(Einstellung wegen Wegfalls des Grundes für die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens) und § 213 InsO (Einstellung mit
Zustimmung aller Insolvenzgläubiger). Eine Beendigung des
Insolvenzverfahrens in Bezug auf einzelne gegen den Schuldner
gerichtete Forderungen sehen die - gemäß § 1 InsO
auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger
gerichteten - Vorschriften der InsO hingegen nicht vor.
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Zum anderen ist das Insolvenzverfahren
„für diese Forderungen“ mitnichten beendet.
Sie sind lediglich zur Tabelle festgestellt, d.h. ihr Bestehen ist
unstreitig. In welcher Höhe auf diese Forderungen im Rahmen
der noch ausstehenden Abschlags- oder Schlussverteilungen
(§§ 195, 196 InsO) tatsächliche Zahlungen zu leisten
sein werden, ist damit aber noch nicht geklärt. Vor diesem
Zeitpunkt wird man aber auch in Bezug auf die konkreten Forderungen
nicht von einer „Beendigung des
Insolvenzverfahrens“ sprechen können.
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bb) Auch der Zweck des § 240 ZPO gebietet
nicht dessen Auslegung über den Wortlaut hinaus dahingehend,
dass die Unterbrechungswirkung mit der Feststellung der
Insolvenzforderung zur Tabelle entfällt.
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(1) Zum einen träte gerade durch die
Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens die
Gläubigerbenachteiligung ein, die § 240 ZPO vermeiden
will. Denn solange das Insolvenzverfahren als solches noch
anhängig ist, wäre der Insolvenzverwalter (hier:
Treuhänder) kraft Amtes Beteiligter des fortgeführten
finanzgerichtlichen Klageverfahrens. Dies gilt auch dann, wenn er
selbst das Verfahren weder aufgenommen hat noch aufnehmen will
(vgl. BFH-Beschluss vom 10.11.2010 IV B 11/09, BFH/NV 2011, 649 =
SIS 11 07 20, unter II.1.). Damit wären die Kosten des -
erfolglosen - finanzgerichtlichen Verfahrens dem Insolvenzverwalter
aufzuerlegen und gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO als
Masseverbindlichkeiten anzusehen (vgl. hierzu Kayser in Kreft,
Heidelberger Kommentar zur InsO, 6. Aufl., § 85 Rz 59 und
§ 86 Rz 20). Derartige Masseverbindlichkeiten sind vom
Insolvenzverwalter aber vorrangig vor den sonstigen
Insolvenzverbindlichkeiten zu befriedigen (§ 53 InsO). Durch
die Fortsetzung des Verfahrens mit anschließender
Kostenentscheidung würde der Gebührenfiskus daher eine
Masseforderung erlangen, die im Verhältnis zu den Forderungen
aller anderen Insolvenzgläubiger vorrangig wäre; alle
anderen Gläubiger wären benachteiligt.
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Bliebe das finanzgerichtliche Verfahren
hingegen unterbrochen, hätte der Gebührenfiskus die -
gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 4 des Gerichtskostengesetzes
(GKG) und § 41 Abs. 1 InsO unabhängig von einer formalen
Beendigung des unterbrochenen Klageverfahrens als fällig
geltende - Kostenforderung zur Insolvenztabelle anzumelden. Er
würde damit ebenso behandelt wie alle anderen
Insolvenzgläubiger auch. Dies entspricht dem Grundgedanken der
insolvenzrechtlichen Vorschriften (Gleichbehandlung und
gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger), da die
Kostenforderung durch eine Handlung des Schuldners vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens - ohne Mitwirkung des
Insolvenzverwalters - ausgelöst worden ist und kein Grund
für eine Privilegierung dieser Kostenforderung ersichtlich
ist.
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Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten
wird, in der widerspruchslosen Eintragung der Forderung zur
Insolvenztabelle durch den Insolvenzverwalter liege zugleich eine
prozessbeendende Erklärung des Insolvenzverwalters (so Bartone
in seiner Anmerkung zur Entscheidung des Senats im Verfahren der
Aussetzung der Vollziehung im vorliegenden Sachverhalt, juris
PraxisReport Steuerrecht 47/2012, Anm. 3, unter C.III.),
überzeugt dies nicht. Die Fiktion einer solchen Erklärung
wäre mit der Interessenlage des Insolvenzverwalters und seiner
gesetzlichen Aufgabenstellung nicht in Einklang zu bringen. Der
Insolvenzverwalter hat das zur Insolvenzmasse gehörige
Vermögen zu verwalten (§ 80 Abs. 1 InsO) und dabei die
Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zu
berücksichtigen, nicht aber durch Abgabe rechtlich nicht
gebotener prozessbeendender Erklärungen zusätzliche
Verbindlichkeiten zu Lasten der Masse zu begründen.
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(2) Zum anderen erschöpft sich der Zweck
des § 240 ZPO nicht allein in der Vermeidung einer
Benachteiligung der übrigen Gläubiger. Die Vorschrift
soll vielmehr auch dem Verlust der Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis des Schuldners Rechnung tragen (vgl.
Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 1). Dieser Gesichtspunkt
besteht aber auch dann bis zur Beendigung des - gesamten -
Insolvenzverfahrens fort, wenn die Forderung zur Tabelle
festgestellt ist.
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4. Soweit diese Entscheidung von der
bisherigen Rechtsprechung des IV. und VIII. Senats des BFH
abweicht, haben die betroffenen Senate der Abweichung zugestimmt
(unten a). Von den Entscheidungen anderer Senate des BFH oder von
der Rechtsprechung des BGH weicht der erkennende Senat hingegen
nicht ab (unten b, c).
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a) Der VIII. Senat des BFH hat im Beschluss
vom 23.6.2008 VIII B 12/08 (BFH/NV 2008, 1691 = SIS 08 36 00, unter
I.a) die Auffassung vertreten, die Unterbrechungswirkung ende, wenn
der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Verfahrens ablehne oder die
streitige Forderung anerkenne (zustimmend Brandis in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 74 FGO Rz 27;
Thürmer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 74 FGO Rz
135; a.A. FG Köln, Beschluss vom 25.6.2010 13 K 10/08, EFG
2010, 1909 = SIS 10 41 45, unter II.b., rkr.; Büchter-Hole,
EFG 2010, 1910). Auf Anfrage des erkennenden Senats hat er indes
erklärt, daran nicht mehr festzuhalten.
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Auch der IV. Senat hat einer Abweichung von
seinen Beschlüssen in BFH/NV 2011, 649 = SIS 11 07 20 und vom
10.11.2010 IV B 18/09 (BFH/NV 2011, 650 = SIS 11 07 21)
zugestimmt.
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b) Der erkennende Senat weicht mit seiner
Auffassung nicht von den im Beschluss des VIII. Senats in BFH/NV
2008, 1691 = SIS 08 36 00 genannten höchstrichterlichen
Entscheidungen (BFH-Beschluss vom 20.10.2003 V B 67/03, BFH/NV
2004, 349 = SIS 04 09 80; BGH-Urteil vom 24.7.2003 IX ZR 333/00,
NJW-RR 2004, 48) ab.
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Der V. Senat hat im Beschluss in BFH/NV 2004,
349 = SIS 04 09 80 lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergegeben,
wonach die Unterbrechung eines gerichtlichen Verfahrens durch ein
Insolvenzverfahren solange dauere, bis es nach den für das
Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das
Insolvenzverfahren beendet werde. Im dortigen Streitfall hatte der
Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt, worauf
der Schuldner - was durch § 85 Abs. 2 InsO ermöglicht
wird - den Rechtsstreit aufgenommen hatte.
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Dem BGH-Urteil in NJW-RR 2004, 48 (unter
I.2.b) lag gleichfalls ein Sachverhalt zugrunde, in dem nach
Ablehnung der Aufnahme durch den Insolvenzverwalter der Schuldner
selbst das Verfahren aufgenommen hatte.
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c) Der erkennende Senat weicht auch nicht von
dem in den Beschlüssen des IV. Senats in BFH/NV 2011, 649 =
SIS 11 07 20 und 650 zitierten Beschluss des BGH vom 2.2.2005 XII
ZR 233/02 (Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht - ZInsO
- 2005, 372) ab.
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Im dortigen Verfahren hatte das
Berufungsgericht die beiden Beklagten als Gesamtschuldner zur
Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt und zudem
eine Widerklage des Beklagten zu 2. auf Feststellung der
Nichtigkeit des Mietvertrags abgewiesen. Hiergegen richteten sich
die Nichtzulassungsbeschwerden beider Beklagten. Während des
Rechtsmittelverfahrens wurde das Insolvenzverfahren über das
Vermögen des Beklagten zu 1. eröffnet. Der
Insolvenzverwalter stellte die rechtshängige Forderung zur
Tabelle fest. Der BGH entschied über die
Nichtzulassungsbeschwerde des - nicht vom Insolvenzverfahren
betroffenen - Beklagten zu 2. und traf im Verfahren der Beklagten
zu 1. eine Kostenentscheidung. Die hiergegen gerichtete
Gegenvorstellung der Beklagten zu 1. wies der BGH mit dem - allein
veröffentlichten - Beschluss in ZInsO 2005, 372
zurück.
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Der BGH begründete zunächst, dass er
über die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2. habe
entscheiden dürfen, weil insoweit die Insolvenzmasse der
Beklagten zu 1. nicht berührt sei. Sodann führte er aus,
mit der Eintragung in die Insolvenztabelle habe sich der
Rechtsstreit der Beklagten zu 1. in der Hauptsache erledigt.
Anschließend differenzierte er hinsichtlich der Unterbrechung
des Verfahrens und der Zulässigkeit des Ergehens einer
Kostenentscheidung wie folgt:
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Sei die gesamte frühere Hauptsache
erledigt, werde die Kostenentscheidung als einzig verbliebene
Streitposition selbst zur Hauptsache; die Unterbrechung nach §
240 ZPO dauere dann fort.
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Sei die Kostenentscheidung hingegen bloße
Nebenentscheidung, weil ein Teil der früheren Hauptsache
erhalten bleibe und nicht vom Insolvenzverfahren betroffen sei,
dürfe die Kostenentscheidung ergehen, weil nach dem Wortlaut
des § 249 Abs. 2 ZPO während der Unterbrechung nur
Handlungen „in Ansehung der Hauptsache“ ohne
rechtliche Wirkung seien.
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Weil im Fall des BGH die
Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2. als - nicht vom
Insolvenzverfahren betroffene - „Hauptsache“
anzusehen sei, dürfe die Kostenentscheidung als bloße
Nebenentscheidung ungeachtet der Unterbrechung des Verfahrens
ergehen, und zwar auch mit Wirkung für die Beklagte zu 1.
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Unabhängig davon, ob der erkennende Senat
den Ausführungen des BGH zu der zweiten von ihm gebildeten
Fallgruppe folgen könnte, vertritt danach auch der BGH
für den Regelfall - der dadurch gekennzeichnet ist, dass auf
Seiten des Schuldners keine weitere Person am Verfahren beteiligt
ist - die Auffassung, dass die Unterbrechung fortdauert und
während des Unterbrechungszustands keine Kostenentscheidung
getroffen werden darf (so auch ausdrücklich der im
BGH-Beschluss in ZInsO 2005, 372 zitierte Beschluss des OLG Bamberg
vom 13.4.2000 7 W 2, 3/00, OLG-Report Bamberg 2001, 255; ferner -
mit ausführlicher und zutreffender Begründung - FG
Köln, EFG 2010, 1909 = SIS 10 41 45, unter II.a;
Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rz 13).
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5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da die
Beschwerde Erfolg hatte (vgl. Nr. 6502 des Kostenverzeichnisses zum
GKG).
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Eine Kostenentscheidung hinsichtlich der
außergerichtlichen Kosten ist ebenfalls nicht zu treffen, da
das Beschwerdeverfahren ein unselbständiges Zwischenverfahren
zu dem - weiterhin beim FG anhängigen - Hauptsacheverfahren
ist (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 966 = SIS 04 22 96, unter
3.).
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