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I. Die Beteiligten streiten darum, ob die
Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) einen
Anspruch auf Kindergeld für ihren am X.X.1982 geborenen Sohn S
hat, der sich von seinem Studium der Rechtswissenschaften
vorübergehend hatte beurlauben lassen und sich während
dieser Zeit in Untersuchungshaft und anschließend in Haft
befand.
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Der Sohn der Klägerin war seit dem
Wintersemester 2002/2003 zum Studium der Rechtswissenschaften an
der Universität Z immatrikuliert. Er war nach den
Feststellungen des Finanzgerichts (FG) vom Wintersemester 2003/2004
bis einschließlich Sommersemester 2005 beurlaubt. Seit dem
Wintersemester 2005/2006 war S nicht mehr beurlaubt und hat sein
Studium fortgesetzt.
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Er wurde am 12.8.2004 vom Landgericht (LG)
Z wegen unerlaubten Handelns mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten
verurteilt. Ausweislich der Urteilsgründe war er in den
Drogenhandel mit Haschisch eingebunden und hatte am 26.6.2003
Haschisch und Ecstasytabletten mit einem Marktwert von 100.000 EUR
von A nach Z befördert. Der Sohn der Klägerin war am
selben Tag festgenommen worden, befand sich zunächst in
Untersuchungshaft und ab dem 26.1.2005 in Strafhaft. Ab August 2005
war er im sog. „offenen Vollzug“. Das LG U setzte mit
Beschluss vom 17.1.2006 den Rest der Strafe vorzeitig zur
Bewährung aus. Mit Beschluss vom 5.2.2009 wurde die
ausgesetzte Reststrafe erlassen.
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Die Beklagte und Revisionsbeklagte
(Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom
19.4.2007 für den Zeitraum Juli 2003 bis September 2005 nach
§ 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf und
forderte überzahltes Kindergeld in Höhe von ... EUR von
der Klägerin zurück. Das außergerichtliche
Rechtsbehelfsverfahren blieb ohne Erfolg.
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Das FG wies die hiergegen erhobene Klage
ab. Sein Urteil ist in EFG 2011, 152 = SIS 10 30 23
veröffentlicht. Das FG führte im Wesentlichen aus, dass
für den streitbefangenen Zeitraum eine Unterbrechung der
Berufsausbildung vorliege, was zum Wegfall der Voraussetzungen des
Kindergeldanspruchs gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG führe.
Denn auf die Ausbildung gerichtete Maßnahmen hätten
trotz der Immatrikulation wegen der Beurlaubung während der
Haft nicht stattgefunden. Der vorliegende Sachverhalt sei auch
nicht mit dem Fall vergleichbar, über den der Bundesfinanzhof
(BFH) in seiner Entscheidung vom 20.7.2006 III R 69/04 (BFH/NV
2006, 2067 = SIS 06 41 55) befunden habe, in dem das in
Untersuchungshaft befindliche Kind später von jedem
strafrechtlichen Tatvorwurf freigesprochen worden sei.
Demgegenüber sei das Kind im Streitfall für die
vorsätzliche Begehung einer schwerwiegenden Straftat
verurteilt worden; somit sei nicht erst die Anordnung der
Untersuchungshaft oder die Vollziehung der Strafhaft
ursächlich für die Unterbrechung der Ausbildung gewesen.
Die vom FG vertretene Sichtweise werde im Übrigen auch von
anderen Finanzgerichten geteilt (FG des Landes Sachsen-Anhalt,
Urteil vom 12.2.2008 4 K 435/06, EFG 2008, 1393 = SIS 08 22 58; FG
Nürnberg, Urteil vom 20.1.2006 V 114/2005, nicht
veröffentlicht - n.v. -, juris = SIS 06 32 79).
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Mit der hiergegen eingelegten - vom FG
zugelassenen - Revision rügt die Klägerin die Verletzung
materiellen Rechts. Nach ihrer Auffassung ist der Streitfall
entgegen der Ansicht des FG durchaus vergleichbar mit dem
Sachverhalt, über den der BFH in seinem Urteil in BFH/NV 2006,
2067 = SIS 06 41 55 befunden hat. Denn ihr Sohn habe mit der
Begehung der Straftat keineswegs willentlich seine Ausbildung
unterbrochen. Das FG habe insoweit eine „falsche und ihm
nicht zukommende Gesinnungsbewertung“ vorgenommen. Im
Übrigen sei ihr Sohn erstmals straffällig geworden und
habe sich auch in der Haft weiter fortgebildet. Nicht einmal in
einem Strafurteil werde festgestellt, ob der Angeklagte die Tat mit
dem Vorsatz begangen hätte, seine Ausbildung zu unterbrechen.
Dies dürfe auch niemand schlicht unterstellen. Vielmehr sei
der bei der Tatbegehung mehr als „blauäugige“ und
„naive“ Sohn der Klägerin als Heranwachsender vom
Kopf einer Drogenbande als neuer Kurier rekrutiert und
„verheizt“ worden, was den Telefonauswertungen der
Akten der Mittäter zu entnehmen sei. Selbst bei einem
Jurastudenten im zweiten Semester sei nicht ohne weiteres
anzunehmen, die Folgen seiner Tat hätten sich ihm in diesem
Ausmaß aufdrängen müssen, zumal es große
Unterschiede zwischen strafrechtlichen
Betäubungsmittelverfahren und anderen Strafverfahren gebe.
Eine moralische Abwägung komme weder der Familienkasse noch
dem FG zu, zumal die anwendbaren Rechtsnormen keine subjektiven
Elemente aufwiesen.
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Die Klägerin beantragt, das FG-Urteil
sowie den Bescheid über die Aufhebung der
Kindergeldfestsetzung vom 19.4.2007 und die hierzu ergangene
Einspruchsentscheidung aufzuheben.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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Sie hält die Entscheidung des FG
für zutreffend.
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II. Die Revision der Klägerin ist
unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen (§ 126
Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
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Das FG hat zu Recht entschieden, dass die
Klägerin in der Zeit von Juli 2003 bis September 2005 für
ihren Sohn S keinen Anspruch auf Kindergeld hat, so dass die
Familienkasse berechtigt war, die entsprechende
Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 2 EStG
aufzuheben und das insoweit ausgezahlte Kindergeld nach § 37
Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) wieder zurückzufordern.
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1. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m.
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird ein Kind, das das
18., aber noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat, bei
Vorliegen der weiteren Voraussetzungen beim Kindergeldberechtigten
berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet
wird.
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a) Der Wortlaut des § 32 Abs. 4 Satz 1
Nr. 2 Buchst. a EStG („ausgebildet wird“) stellt
nach der Rechtsprechung des BFH nicht auf das formale
Weiterbestehen eines Ausbildungsverhältnisses ab, sondern
darauf, dass auf die Ausbildung gerichtete Maßnahmen
tatsächlich durchgeführt werden (vgl. BFH-Urteile vom
15.7.2003 VIII R 47/02, BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848 = SIS 03 45 49, unter II.1.a; in BFH/NV 2006, 2067 = SIS 06 41 55, unter
II.1.a; vom 24.9.2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614 = SIS 10 08 49,
unter II.1.a aa). Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob
das Ausbildungsverhältnis vorläufig beendet ist oder ob
es zwar bestehen bleibt, aber infolge Beurlaubung die Rechte und
Pflichten ruhen (BFH-Urteil in BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848 =
SIS 03 45 49, unter II.1.). Denn es tritt grundsätzlich eine
Unterbrechung der Ausbildung ein, sobald es an Maßnahmen
fehlt, die geeignet sind, dem Erwerb von Kenntnissen,
Fähigkeiten und Erfahrungen im Hinblick auf die Ausübung
des angestrebten Berufs zu dienen (vgl. BFH-Urteile vom 14.5.2002
VIII R 61/01, BFHE 199, 210, BStBl II 2002, 807 = SIS 02 85 48,
unter II.2.a; in BFH/NV 2006, 2067 = SIS 06 41 55, unter II.1.a,
und in BFH/NV 2010, 614 = SIS 10 08 49, unter II.1.a aa).
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b) Im Streitfall hat das FG zutreffend
angenommen, dass die Berufsausbildung des Kindes S durch die
Untersuchungshaft mit anschließender Strafhaft für den
streitbefangenen Zeitraum unterbrochen war. Denn der Sohn der
Klägerin hat während dieser Zeit sein begonnenes Studium
der Rechtswissenschaften, von dem er sich hatte beurlauben lassen,
nicht fortgesetzt.
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aa) Dem steht nicht entgegen, dass eine
Unterbrechung der Ausbildung infolge Erkrankung oder Mutterschaft
für den Anspruch auf Kindergeld als unschädlich angesehen
wird (vgl. Abschn. 63.3.2.8 Abs. 1 und 3 der Dienstanweisung zur
Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X.
Abschnitt des Einkommensteuergesetzes - DA-FamEStG - ; ebenso
BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 2067 = SIS 06 41 55, unter II.1.c; FG
des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil in EFG 2008, 1393 = SIS 08 22 58;
FG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.3.2011 2 K 5243/09, EFG
2011, 1262 = SIS 11 17 44; FG Münster, Urteil vom 8.6.2011 10
K 3649/09 Kg, EFG 2012, 339 = SIS 11 34 89). Denn im Streitfall ist
keiner dieser Ausnahmefälle gegeben.
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bb) Auch die von der Klägerin zitierte
Rechtsprechung des BFH, wonach ein in Untersuchungshaft genommenes
Kind ausnahmsweise weiterhin als in Ausbildung befindlich zu
behandeln ist, wenn es die begonnene Ausbildung in der Haft nicht
fortsetzt (BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 2067 = SIS 06 41 55; entgegen
Abschn. 63.3.2.7 Abs. 9 DA-FamEStG), ist im Streitfall nicht
einschlägig.
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Denn der BFH hatte in seinem in BFH/NV 2006,
2067 = SIS 06 41 55 zu entscheidenden Fall maßgeblich darauf
abgestellt, dass das seinerzeit in Polen inhaftierte Kind die
Unterbrechung seiner Ausbildung nicht zu vertreten hatte, weil es
letztlich vom Tatvorwurf freigesprochen worden war (vgl. BFH-Urteil
in BFH/NV 2006, 2067 = SIS 06 41 55, unter II.1.c).
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Demgegenüber hat das Kind S im Streitfall
mit seiner Beteiligung am Drogenhandel eine Straftat begangen,
für die es rechtskräftig zu einer mehrjährigen
Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Ein derartiger Sachverhalt ist
unabhängig von der subjektiven Sicht des Kindes von vornherein
nicht vergleichbar mit dem Fall, über den der BFH in BFH/NV
2006, 2067 = SIS 06 41 55 befunden hat (im Ergebnis ebenso FG des
Landes Sachsen-Anhalt, Urteil in EFG 2008, 1393 = SIS 08 22 58; FG
Baden-Württemberg, Urteil in EFG 2011, 1262 = SIS 11 17 44; FG
Münster, Urteil in EFG 2012, 339 = SIS 11 34 89; Dürr,
BFH-PR 2006, 485, 486).
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Diese Wertung steht im Ergebnis im Einklang
mit der Rechtsprechung des BFH, wonach für behinderte Kinder,
die sich in Strafhaft befinden, gleichfalls kein Anspruch auf
Kindergeld nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG besteht (vgl.
BFH-Beschlüsse vom 25.2.2009 III B 47/08, BFH/NV 2009, 929 =
SIS 09 15 66, und vom 8.11.2012 VI B 86/12, n.v., juris = SIS 13 04 18).
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2. Das FG hat auch zutreffend das Vorliegen
der Voraussetzungen von § 70 Abs. 2 EStG bejaht.
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Nach dieser Vorschrift ist bei einer
Änderung der für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen
Verhältnisse die Kindergeldfestsetzung mit Wirkung vom
Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder
zu ändern. Die Familienkasse hat insoweit keinen
Ermessensspielraum (vgl. z.B. BFH-Entscheidungen vom 18.12.1998 VI
B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231 = SIS 99 06 54; vom
25.7.2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81 = SIS 01 14 41).
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Im Streitfall liegt die Änderung der
Verhältnisse in der Unterbrechung der Ausbildung durch die
Beurlaubung vom Studium und den Haftantritt des Sohnes der
Klägerin.
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3. Das FG hat überdies zu Recht
angenommen, dass die Voraussetzungen von § 37 Abs. 2 AO
vorliegen. Die Familienkasse war danach berechtigt, das für
den streitbefangenen Zeitraum ausbezahlte Kindergeld
zurückzufordern.
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