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I. Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit. Er ist
der Vater der im Januar 1994 geborenen Tochter (T) und des im Juni
1997 geborenen Sohnes (S). Der Kläger war in Deutschland als
Handelsvertreter selbständig tätig und erhält seit
dem 1.2.2007 eine Regelaltersrente. In die Rentenversicherung
für Angestellte zahlte er bis 1969 Pflichtbeiträge ein.
Vom 1.1.1970 (Beginn der Handelsvertretertätigkeit) bis
31.12.2005 zahlte der Kläger freiwillig
Rentenversicherungsbeiträge.
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Die Ehefrau des Klägers und Mutter der
beiden Kinder ist österreichische Staatsangehörige und
lebt mit den beiden Kindern seit Oktober 2000 in Österreich.
Seit Anfang des Jahres 2006 ist die Ehefrau in Österreich
nichtselbständig tätig.
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Der Kläger erhielt während des
sich bis einschließlich Januar 2006 erstreckenden
Streitzeitraums das Kindergeld für seine beiden Kinder in
gesetzlicher Höhe. Am 4.7.2007 teilte er der Beklagten und
Revisionsbeklagten (Familienkasse) mit, dass seine Ehefrau und
seine Kinder nach Österreich gezogen seien und dass seine
Ehefrau dort seit Januar 2007 berufstätig sei. Später
legte er den Vordruck E 411 vor, in dem das zuständige
österreichische Finanzamt bescheinigte, dass die Ehefrau des
Klägers ab dem 2.1.2006 laufend eine berufliche Tätigkeit
ausgeübt habe und ihr für den gleichen Zeitraum ein
Anspruch auf Familienleistungen für Familienangehörige
zustehe.
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Mit Bescheid vom 9.7.2008 änderte die
Familienkasse die Kindergeldfestsetzung wie folgt:
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für die Zeit von November 2000 bis
Dezember 2001: je Kind 69,02 EUR pro Monat;
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für die Zeit von Januar 2002 bis
Januar 2006: je Kind 77 EUR pro Monat.
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Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, dass mangels Anwendbarkeit der speziellen
gemeinschaftsrechtlichen Konkurrenzvorschriften für
Familienleistungen auf die allgemeine Konkurrenzvorschrift des Art.
12 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971
zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in
ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2.12.1996
- VO Nr. 118/97 - (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften -
ABlEG - 1997 Nr. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten
Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.4.2005 - VO Nr.
647/2005 - (Amtsblatt der Europäischen Union 2005 Nr. L 117,
S. 1), in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr.
574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der
Verordnung Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) in ihrer durch die VO Nr.
118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert
durch die VO Nr. 647/2005, zurückzugreifen sei. Danach
könne in Deutschland (nur) das hälftige Kindergeld
gezahlt werden.
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Den hiergegen erhobenen Einspruch wies die
Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 8.10.2008 als
unbegründet zurück.
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Das Finanzgericht (FG) hob den Bescheid vom
9.7.2008 und die Einspruchsentscheidung vom 8.10.2008 hinsichtlich
des Zeitraumes von November 2000 bis Dezember 2003 auf und wies die
Klage im Übrigen als unbegründet ab.
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Mit seiner Revision rügt der
Kläger die Verletzung materiellen Rechts.
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Der Kläger beantragt, unter teilweiser
Abänderung des angefochtenen Urteils, den
Rückforderungsbescheid vom 9.7.2008 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 8.10.2008 insoweit aufzuheben, als das
Kindergeld für die Zeit von Januar 2004 bis Januar 2006 von
der Familienkasse zurückgefordert wird.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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II. Die Revision ist begründet. Sie
führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des finanzgerichtlichen
Urteils hinsichtlich des Kindergelds für den Zeitraum Januar
2004 bis Januar 2006 und zur Zurückverweisung der nicht
spruchreifen Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung.
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1. Das FG hat rechtsfehlerhaft angenommen,
dass ein etwaiger Anspruch des Klägers auf das volle
Kindergeld nach den §§ 62 f. des Einkommensteuergesetzes
in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG)
für seine Kinder jedenfalls nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
EStG ausgeschlossen sei. Die bisherigen Feststellungen des FG
ermöglichen allerdings keine abschließende Entscheidung
dazu, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall
überhaupt zur Anwendung gelangt.
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2. a) Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen,
dass die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs der
VO Nr. 1408/71 durch den Anhang I Teil I Buchst. D der VO Nr.
1408/71 (entspricht Buchst. E in der ab 2007 geltenden Fassung)
ausgeschlossen wird.
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aa) Wie der Senat mit Urteil vom 4.8.2011 III
R 55/08 (BFHE 234, 316 = SIS 11 37 20) dargelegt hat, wird der
persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 im Rahmen der
allgemeinen Vorschriften des Titels I in Art. 2 der VO Nr. 1408/71
festgelegt. Nach ihrem Art. 2 Abs. 1 gilt die Verordnung
insbesondere für Arbeitnehmer und Selbständige, für
welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten
gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines
Mitgliedstaats sind, sowie für deren Familienangehörige
und Hinterbliebene. Die in dieser Vorschrift verwendeten Begriffe
„Arbeitnehmer“ und
„Selbständiger“ werden in Art. 1 Buchst. a
der VO Nr. 1408/71 definiert. Sie bezeichnen jede Person, die im
Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71
aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit gegen die in
dieser Vorschrift angegebenen Risiken unter den dort genannten
Voraussetzungen versichert ist. Eine Person besitzt somit z.B. die
Eigenschaft eines Selbständigen im Sinne der VO Nr. 1408/71,
wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in
Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder
besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder
freiwillig versichert ist. Dabei ist nicht die tatsächliche
Ausübung der Tätigkeit maßgeblich, sondern der
Versichertenstatus (z.B. Urteile des Gerichtshofs der
Europäischen Union - EuGH - vom 7.6.2005 C-543/03, Dodl und
Oberhollenzer, Slg. 2005, I-5049 Rdnrn. 29 ff.; vom 10.3.2011
C-516/09, Borger, Europäische Zeitung für
Wirtschaftsrecht 2011, 436 Rdnrn. 28 ff.).
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bb) Für die Frage, ob der
persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet
ist, kommt es dagegen nicht darauf an, ob der Selbständige
auch die Voraussetzungen erfüllt, die in ihrem Anhang I Teil I
Buchst. D aufgeführt sind. Denn die in dieser Bestimmung
enthaltenen Einschränkungen gelten nur für die
Vorschriften des Titels III Kapitel 7 der VO Nr. 1408/71, d.h. bei
Anwendung ihrer Art. 72 ff. Das setzt voraus, dass die
Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 bereits bejaht
wurde (vgl. Senatsurteil in BFHE 234, 316 = SIS 11 37 20,
m.w.N).
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cc) Unter den Begriff des Selbständigen
sind nach Art. 1 Buchst. a Ziff. i der VO Nr. 1408/71 sowohl
Personen zu erfassen, die bei der deutschen Rentenversicherung
zunächst pflichtversichert und anschließend freiwillig
weiterversichert waren, als auch nach Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der
VO Nr. 1408/71 Personen, die bei der deutschen Rentenversicherung
freiwillig versichert sind und eine selbständige
Tätigkeit ausüben. Das FG hat den genauen
Versicherungsstatus des Klägers bislang nicht festgestellt.
Nach Aktenlage spricht jedoch einiges dafür, dass der
Kläger als freiwillig versicherter Selbständiger
jedenfalls von einer der beiden Alternativen erfasst wird.
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b) Als Familienleistung i.S. des Art. 1
Buchst. u Ziff. i der VO Nr. 1408/71 unterfällt das Kindergeld
nach den §§ 62 ff. EStG gemäß Art. 4 Abs. 1
Buchst. h dieser Verordnung auch ihrem sachlichen Geltungsbereich
(vgl. Senatsurteil in BFHE 234, 316 = SIS 11 37 20, m.w.N).
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3. Sollten die noch erforderlichen
Ermittlungen des FG ergeben, dass der Kläger vom
persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 erfasst wird,
ist das auf ihn anzuwendende Recht nach den Vorschriften des Titels
II dieser Verordnung (Art. 13 ff.) zu bestimmen.
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Insoweit sieht Art. 13 Abs. 1 der VO Nr.
1408/71 vor, dass vorbehaltlich der Art. 14c und 14f der VO Nr.
1408/71 Personen, für die diese Verordnung gilt, den
Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen und sich
nach Titel II der VO Nr. 1408/71 bestimmt, welche
Rechtsvorschriften dies sind. Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der VO Nr.
1408/71 bestimmt, dass vorbehaltlich der Regelungen der Art. 14 bis
17 der VO Nr. 1408/71 eine Person, die im Gebiet eines
Mitgliedstaats eine selbständige Tätigkeit ausübt,
den Rechtsvorschriften dieses (Tätigkeits-)Staats unterliegt,
und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats
wohnt. Den Feststellungen des FG lässt sich nicht entnehmen,
bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger in Deutschland als
Handelsvertreter selbständig tätig war oder noch ist.
Jedenfalls würde er während der Zeit der Ausübung
der selbständigen Tätigkeit in Deutschland den deutschen
Rechtsvorschriften unterliegen, sofern sich nicht im zweiten
Rechtsgang Anhaltspunkte für das Vorliegen eines der
Ausnahmetatbestände der Art. 14 bis 17 der VO Nr. 1408/71
ergeben. Sollte der Kläger die selbständige
Tätigkeit vor oder bei Renteneintritt beendet haben,
wären nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. f der VO Nr. 1408/71 die
deutschen Rechtsvorschriften weiterhin anwendbar, sofern der
Wohnsitz in Deutschland fortbestanden hat (Recht des
Wohnsitzstaats) und sich nicht aufgrund Art. 13 Abs. 2, Art. 14 bis
17 der VO Nr. 1408/71 die Anwendbarkeit des Rechts eines anderen
Mitgliedstaats ergibt (z.B. Ausübung einer
Arbeitnehmertätigkeit oder selbständigen Tätigkeit
in Österreich).
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4. a) Soweit sich aufgrund des Art. 13 Abs. 2
der VO Nr. 1408/71 ergibt, dass auf den Kläger deutsche
Rechtsvorschriften anzuwenden sind, müsste noch geprüft
werden, wie die sich dann ergebende Anspruchskumulierung vermieden
wird.
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Nach den den Senat bindenden Feststellungen
des FG bestand für die Ehefrau des Klägers während
des Zeitraums Januar 2004 bis Januar 2006 für beide Kinder ein
Anspruch auf Familienbeihilfe nach österreichischem Recht.
Soweit daneben ein Anspruch des Klägers auf deutsches
Kindergeld bestand, wäre die dann gegebene
Anspruchskumulierung grundsätzlich nach den
Antikumulierungsvorschriften des Art. 10 der VO Nr. 574/72
aufzulösen, da die Gewährung von Familienleistungen im
Wohnsitzstaat der Kinder (Österreich) nicht von der
Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig ist (vgl.
hierzu die Übersicht über die vergleichbaren Leistungen
i.S. des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in dem für den
Streitzeitraum geltenden Schreiben des Bundesamts für Finanzen
vom 14.2.2002 St I 4 - S 2473 - 9/2001, BStBl I 2002, 241 = SIS 02 07 49) und somit die Antikumulierungsvorschrift des Art. 76 der VO
Nr. 1408/71 nicht eingreift.
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b) aa) Allerdings sieht Anhang I Teil I
Buchst. D der VO Nr. 1408/71 bei der Anwendung der für
Familienleistungen geltenden Vorschriften des Titels III Kapitel 7
der VO Nr. 1408/71 eine Einschränkung des persönlichen
Geltungsbereichs der VO Nr. 1408/71 vor. Danach gilt für den
Fall, dass ein deutscher Träger der zuständige
Träger für die Gewährung der Familienleistungen
gemäß Titel III Kapitel 7 der VO Nr. 1408/71 ist, i.S.
des Art. 1 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1408/71 als
Selbständiger, wer eine Tätigkeit als Selbständiger
ausübt und in einer Versicherung der selbständig
Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs-
oder beitragspflichtig ist oder in der gesetzlichen
Rentenversicherung versicherungspflichtig ist.
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bb) Insoweit hat das FG jedoch festgestellt,
dass der Kläger weder in einer Versicherung der
selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters
versicherungs- oder beitragspflichtig noch in der gesetzlichen
Rentenversicherung versicherungspflichtig war. Entgegen der
Auffassung des Klägers wird der Fall der freiwilligen
Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung von dieser
Vorschrift nicht erfasst, da insoweit gerade keine
Versicherungspflicht besteht. Die Einschränkung des
persönlichen Anwendungsbereichs bei der Anwendung der für
Familienleistungen geltenden Vorschriften würde jedoch dazu
führen, dass trotz einer grenzüberschreitenden Kumulation
zweier Ansprüche die gemeinschaftsrechtliche
Antikumulierungsvorschrift nicht zur Anwendung gelangen
würde.
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cc) Zur Reichweite der Bestimmungen des
Anhangs I der VO Nr. 1408/71 hat der EuGH in der Rechtssache
Schwemmer (Urteil vom 14.10.2010 C-16/09, Zeitschrift für
europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2011, 235 Rdnr. 38 = SIS 10 33 42) entschieden, dass auch in einem Fall, in dem die nach
deutschem Recht Kindergeldberechtigte die Voraussetzungen des
Anhangs I Teil I Buchst. D der VO Nr. 1408/71 nicht erfüllt,
die Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 der VO Nr. 574/72 zur
Anwendung kommen kann. Dies begründete er zum einen damit,
dass es trotz der fehlenden Anwendbarkeitsvoraussetzungen zur
Entstehung paralleler Ansprüche auf Familienleistungen
für denselben Zeitraum kommen könne. Zum anderen verwies
er unter Bezugnahme auf die Entscheidung in der Rechtssache
Kromhout (EuGH-Urteil vom 4.7.1985 C-104/84, Slg. 1985, 2205 Rdnr.
15) darauf, dass die Kinder als Familienangehörige des
Elternteils, der Arbeitnehmer (in der Schweiz) ist, in den
persönlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 fallen.
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Daraus ergibt sich, dass Art. 10 der VO Nr.
574/72 im Streitfall jedenfalls für den Monat Januar 2006
Anwendung finden würde, da die Mutter der Kinder in diesem
Monat selbst Arbeitnehmerin war und daher die Kinder als
Familienangehörige in den persönlichen Anwendungsbereich
der VO Nr. 1408/71 fallen. Auch für die Monate Januar 2004 bis
Dezember 2005 könnte sich eine Anwendbarkeit des Art. 10 der
VO Nr. 574/72 daraus ergeben, dass die Mutter der Kinder in den
persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt,
wofür erforderlich, aber auch ausreichend wäre, dass sie
nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in
irgendeinem der von dem sachlichen Geltungsbereich der VO Nr.
1408/71 erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem
Mitgliedstaat der Europäischen Union versichert ist (vgl.
Senatsurteil in BFHE 234, 316 = SIS 11 37 20). Danach wäre es
für die Anwendbarkeit des Art. 10 der VO Nr. 574/72 bereits
ausreichend, wenn die Ehefrau des Klägers im fraglichen
Zeitraum oder in einem früheren Zeitraum (s. hierzu Art. 2
Abs. 1 der VO Nr. 1408/71) in irgendeinem Mitgliedstaat in einem
der in Art. 1 der VO Nr. 1408/71 genannten Versicherungszweige
(z.B. der Renten-, Kranken- oder Arbeitslosenversicherung)
versichert war.
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dd) Kommt Art. 10 der VO Nr. 574/72 nach den
noch durchzuführenden Feststellungen des FG zur Anwendung,
wäre wegen der in der Bestimmung geregelten
Anspruchsreihenfolge des Weiteren noch zu ermitteln, ob die Ehefrau
des Klägers auch im Zeitraum Januar 2004 bis Dezember 2005
eine Berufstätigkeit ausgeübt hat. Die vorliegenden
Bescheinigungen E 411 enthalten hierzu keine näheren Angaben.
Hat die Ehefrau eine Berufstätigkeit ausgeübt (s. zur
Reichweite des Begriffs der Berufstätigkeit Beschluss Nr. 119
der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften
für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom
24.2.1983 zur Auslegung des Art. 76 und des Art. 79 Abs. 3 der VO
Nr. 1408/71 sowie des Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72
bezüglich des Zusammentreffens von Familienleistungen oder
–beihilfen, ABlEG 1983 Nr. C 295, S. 3), wäre nach Art.
10 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der VO Nr. 574/72 vorrangig
Österreich zur Gewährung von Familienleistungen
verpflichtet. Deutschland müsste gegebenenfalls den
Differenzbetrag zu einem höheren inländischen
Kindergeldanspruch des Klägers leisten.
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Soweit die Ehefrau im streitigen Zeitraum
keine Berufstätigkeit ausgeübt hat, wäre nach Art.
10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 der Anspruch des Klägers
auf deutsches Kindergeld vorrangig.
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