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a) Ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn und
soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage
aufgrund des unstreitigen Sachverhalts, der gerichtsbekannten
Tatsachen und der präsenten Beweismittel erkennbar wird, dass
aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von
Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der
Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei
abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt
als rechtswidrig erweisen könnte (ständige
Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs - BFH -
vom 16.6.2004 I B 44/04, BFHE 206, 284, BStBl II 2004, 882 = SIS 04 27 46; vom 14.2.2006 VIII B 107/04, BFHE 212, 285, BStBl II 2006,
523 = SIS 06 20 52, m.w.N.).
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b) Nach der im Aussetzungsverfahren gebotenen
summarischen Betrachtungsweise hat die Vorinstanz derartige
ernstliche Zweifel zutreffend bejaht. Die Frage, ob im
Veranlagungszeitraum 2008 zugeflossene Erstattungszinsen nach
§ 233a der Abgabenordnung (AO) als Einnahmen aus
Kapitalvermögen entsprechend § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 des
Einkommensteuergesetzes (EStG) 2010 zu erfassen sind, ist in
Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Gegen die durch das
Jahressteuergesetz (JStG) 2010 eingefügte Neufassung des
Gesetzes, die gemäß § 52a Abs. 8 Satz 2 EStG in
allen Fällen anzuwenden ist, in denen die Steuer - wie hier -
noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist, werden sowohl
einfachrechtliche als auch verfassungsrechtliche Bedenken, z.B.
Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, erhoben (vgl. FG
Düsseldorf, Beschluss vom 5.9.2011 1 V 2325/11 A(E) DStZ 2011,
775 = SIS 11 35 24; FG Münster, Beschluss vom 27.10.2011 2 V
913/11 E, BB 2011, 2966; ähnlich Zimmermann, Erfassung der
Erstattungszinsen als Kapitaleinkünfte, EFG 2011, 651;
Markl/Hölzl, Und (noch) kein Ende - die Steuerpflicht von
Erstattungszinsen - Zweifel am Nichtanwendungsgesetz,
Buchführung, Bilanz und Kostenrechnung 2011, 270; kritisch
auch Musil, Die Ergänzung des Entstrickungstatbestands durch
§ 4 Abs. 1 Satz 4 EStG – Herrscht nun endlich Klarheit?,
FR 2011, 545). Demgegenüber wird die
Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung und die
Rechtmäßigkeit von deren Erstreckung auf noch
„offene Altfälle“ von Teilen der
Rechtsprechung und des Schrifttums bejaht (vgl.
Schleswig-Holsteinisches FG, Beschluss vom 1.6.2011 2 V 35/11, EFG
2011, 1687 = SIS 11 25 55; FG Münster, Urteil vom 16.12.2010 5
K 3626/03 E, EFG 2011, 649 = SIS 11 07 97; FG Düsseldorf,
Urteil vom 17.5.2011 6 K 703/08 K,G, juris = SIS 11 35 27;
Mitschke, Keine verfassungsrechtlich unzulässige
Rückwirkung der Entstrickungsregelungen des JStG 2010, FR
2011, 706; unklar Stöcker, Steuerpflicht von Erstattungszinsen
– Abzug von Nachzahlungszinsen, Der AO-Steuerberater 2011,
79).
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c) Der BFH hat über diese Fragen noch
nicht entschieden. Die Senatsentscheidung vom 15.6.2010 VIII R
33/07 (BFHE 230, 109, BStBl II 2011, 503 = SIS 10 23 36) trifft zu
dieser Problematik keine Aussage und die zu der hier aufgeworfenen
Frage beim BFH anhängigen Verfahren VIII R 1/11 (Vorinstanz FG
Münster in EFG 2011, 649 = SIS 11 07 97) und VIII R 36/10
(Vorinstanz FG Baden-Württemberg, Urteil vom 29.1.2010 10 K
2720/09, EFG 2010, 723 = SIS 10 10 50) sind noch offen.
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