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I. Streitpunkt ist im Rahmen eines
Verfahrens betreffend die Aussetzung der Vollziehung (AdV), ob die
für die ertragsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als
Organgesellschaft notwendige Vereinbarung einer
Verlustübernahme die Vereinbarung einer
Verjährungsregelung entsprechend § 302 Abs. 4 des
Aktiengesetzes (AktG) erfordert.
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Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin
(Antragstellerin) ist eine GmbH, die am 30.10.2006 von der V-GmbH
als alleiniger Gesellschafterin gegründet wurde. Am gleichen
Tag schlossen die beiden Gesellschaften einen Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag (BGV), in dem sich die Antragstellerin
zur Abführung ihres ganzen Gewinns an die V-GmbH
verpflichtete. Außerdem wurde vereinbart, dass die V-GmbH
„entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3
des Aktiengesetzes“ verpflichtet sei, jeden während der
Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen,
soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen werde, dass den anderen
Gewinnrücklagen Beträge entnommen würden, die
während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden seien. Der
BGV wurde am 22.11.2006 in das Handelsregister eingetragen.
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Der Antragsgegner und Beschwerdeführer
(das Finanzamt - FA - ) vertrat die Auffassung, aufgrund des BGV
sei weder ein körperschaftsteuerrechtliches noch ein
gewerbesteuerrechtliches Organschaftsverhältnis zustande
gekommen, weil es in Bezug auf den Verlustausgleichsanspruch der
Antragstellerin an der Vereinbarung einer Verjährungsregelung
entsprechend § 302 Abs. 4 AktG fehle. Er erließ
daraufhin gegenüber der Antragstellerin für das
Streitjahr 2006 geänderte und für das Streitjahr 2007
erstmalige Bescheide über die Festsetzung von
Körperschaftsteuern und Gewerbesteuermessbeträgen. Die
Antragstellerin hat gegen die das Streitjahr 2006 betreffenden
Änderungsbescheide und gegen den Gewerbesteuermessbescheid
2007 - nicht aber gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2007 -
Einspruch erhoben und beim FA die AdV der Bescheide
beantragt.
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Nach Ablehnung der AdV-Anträge durch das
FA hat die Antragstellerin bei dem Finanzgericht (FG) des Landes
Sachsen-Anhalt die AdV dieser Bescheide und außerdem noch die
AdV des geänderten Körperschaftsteuerbescheids für
2007 und des Umsatzsteuerbescheids für 2007 beantragt. Das FG
hat mit Beschluss vom 22.4.2010 3 V 173/10 die AdV gewährt,
soweit nicht der Körperschaftsteuerbescheid für 2007
betroffen war. In Bezug auf diesen Bescheid hat das FG den
AdV-Antrag als unzulässig abgelehnt.
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Gegen den FG-Beschluss hat das FA die - vom FG
zugelassene - Beschwerde zunächst hinsichtlich der AdV des
Körperschaftsteuerbescheids und des Gewerbesteuermessbescheids
für 2006 sowie hinsichtlich des Gewerbesteuermessbescheids
für 2007 - nicht aber hinsichtlich des Umsatzsteuerbescheids
für 2007 - erhoben. Der Beschwerde wurde nicht abgeholfen.
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Nachdem das FA zunächst
(sinngemäß) beantragt hatte, den FG-Beschluss in Bezug
auf die Bescheide über die Körperschaftsteuer 2006 sowie
die Gewerbesteuermessbeträge 2006 und 2007 aufzuheben und die
entsprechenden AdV-Anträge abzulehnen, hat es mit Schriftsatz
vom 1.11.2010 erklärt, die Anträge hinsichtlich der
Bescheide zur Körperschaftsteuer 2006 und zum
Gewerbesteuermessbetrag 2006 würden nicht
aufrechterhalten.
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Die Antragstellerin hat sich im
Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
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II. 1. Der Senat wertet die Erklärung des
FA, die Anträge zur Körperschaftsteuer 2006 und zum
Gewerbesteuermessbetrag 2006 würden nicht aufrechterhalten,
als Rücknahme der Beschwerde, soweit diese ursprünglich
auch gegen die AdV der Änderungsbescheide zur
Körperschaftsteuer 2006 und zum Gewerbesteuermessbetrag 2006
gerichtet war.
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2. Die sonach noch anhängige, den
Gewerbesteuermessbescheid für 2007 betreffende Beschwerde ist
begründet. Der Antrag auf AdV dieses Bescheids ist
abzulehnen.
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a) Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die
Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder
teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll - u.a. und soweit hier
einschlägig - erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69
Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO).
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Ernstliche Zweifel i.S. von § 69 Abs. 2
Satz 2 FGO sind u.a. dann zu bejahen, wenn bei summarischer
Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für
seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige
Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit
in der Beurteilung von Rechtsfragen bewirken (vgl. Beschluss des
Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10.2.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447,
BStBl III 1967, 182 = SIS 67 01 06, seitdem ständige
Rechtsprechung).
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b) Derartige ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestehen im
Streitfall nicht. Nach summarischer Prüfung hat entgegen der
Auffassung des FG der BGV keine körperschaftsteuerrechtliche
Organschaft i.S. von § 14 i.V.m. § 17 des
Körperschaftsteuergesetzes (KStG 2002) und damit auch keine
gewerbesteuerrechtliche Organschaft nach Maßgabe des § 2
Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG 2002) zwischen der
Antragstellerin und der V-GmbH begründet.
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aa) Ist eine Kapitalgesellschaft
Organgesellschaft i.S. der §§ 14, 17 oder 18 KStG 2002,
so gilt sie gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 2002
gewerbesteuerrechtlich als Betriebsstätte des
Organträgers (gewerbesteuerrechtliche Organschaft). Eine
Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland ist dann Organgesellschaft
nach den genannten körperschaftsteuerrechtlichen Vorschriften,
wenn sie sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes
Unternehmen i.S. des § 14 KStG 2002 - den Organträger -
abzuführen. Handelt es sich bei der Organgesellschaft um eine
andere als die in § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 bezeichnete
Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland -
und damit auch eine inländische GmbH -, verlangt § 17
Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 als weitere Voraussetzung für die
Anerkennung der Organschaft u.a., dass eine Verlustübernahme
entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart
wird.
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Nach ständiger Spruchpraxis des BFH (vgl.
zuletzt Senatsurteil vom 3.3.2010 I R 68/09, BFH/NV 2010, 1132 =
SIS 10 15 61, m.w.N., die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde
wurde vom Bundesverfassungsgericht - BVerfG - nicht zur
Entscheidung angenommen, s. BVerfG-Beschluss vom 31.8.2010 2 BvR
998/10) muss der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302
AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Das Regelungserfordernis
erstreckt sich auf § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG (vgl.
Senatsurteile vom 17.12.1980 I R 220/78, BFHE 132, 285, BStBl II
1981, 383 = SIS 81 13 27; vom 29.3.2000 I R 43/99, BFH/NV 2000,
1250 = SIS 00 59 79; vom 22.2.2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513 =
SIS 06 30 95) und nach der Einfügung des § 302 Abs. 4
AktG durch das Gesetz zur Anpassung von
Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts mit Wirkung vom 15.12.2004 auch auf diesen. Der Senat
hat Letzteres - ebenfalls nach summarischer Prüfung in einem
AdV-Verfahren - bereits in seinem Beschluss vom 28.7.2010 I B 27/10
(BFHE 230, 167, BStBl II 2010, 932 = SIS 10 22 97), berichtigt
durch Senatsbeschluss vom 15.9.2010 (BFHE 230, 208, BStBl II 2010,
935 = SIS 10 29 61), entschieden; daran ist festzuhalten.
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Das FG hat sein gegenteiliges Ergebnis in dem
angefochtenen Beschluss - der zeitlich vor dem zitierten
Senatsbeschluss ergangen ist - damit begründet, zur
steuerlichen Anerkennung eines Gewinnabführungsvertrags in der
Zeit vor der Einfügung des § 302 Abs. 4 AktG sei eine
ausdrückliche Vereinbarung in Bezug auf die Verjährung
des Verlustausgleichsanspruchs nicht erforderlich gewesen und es
bestehe kein sachlicher Grund dafür, dies nach der Schaffung
des § 302 Abs. 4 AktG anders zu sehen. Der Senat hält
diese Argumentation nicht für stichhaltig. Denn vor Schaffung
des § 302 Abs. 4 AktG galten für die Verjährung des
Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 Abs. 1 AktG die
allgemeinen Verjährungsregeln des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, während es sich bei der zehnjährigen Frist
des § 302 Abs. 4 AktG um eine spezifische
Verjährungsregelung für den Verlustausgleichsanspruch
handelt, die zweifelsohne Bestandteil der den
Verlustausgleichsanspruch nach Abschluss eines
Gewinnabführungsvertrags betreffenden „Vorschriften
des § 302 AktG“ ist und die deshalb gemäß
§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 2002 zur Begründung einer
ertragsteuerlichen Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft
der Aufnahme in den Ergebnisabführungsvertrag bedarf.
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Soweit sich das FG des Weiteren darauf
bezieht, dass die Rechtsprechung nicht auch die Aufnahme einer
Regelung entsprechend § 302 Abs. 2 AktG in den
Gewinnabführungsvertrag verlangt, besteht der wesentliche
Unterschied darin, dass § 302 Abs. 2 AktG sich nicht auf die
Verlustübernahme nach Abschluss eines
Gewinnabführungsvertrags, sondern auf jene nach Abschluss
eines - für die ertragsteuerliche Organschaft nicht relevanten
- Betriebspacht- oder -überlassungsvertrags (§ 292 Abs. 1
Nr. 3 AktG) bezieht. Die Bestimmung des § 302 Abs. 4 AktG
betrifft demgegenüber auch den Verlustausgleichsanspruch
aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags und ist deshalb von
der Bezugnahme auf § 302 AktG umfasst.
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bb) Im Streitfall haben die Vertragsparteien
des - nach Inkrafttreten des § 302 Abs. 4 AktG abgeschlossenen
- BGV die Geltung nur der Abs. 1 und 3, nicht aber auch des Abs. 4
des § 302 AktG vereinbart, so dass dadurch ein
ertragsteuerliches Organschaftsverhältnis zwischen der
Antragstellerin und der V-GmbH nicht zustande gekommen ist. Mithin
galt die Antragstellerin nicht gemäß § 2 Abs. 2
Satz 2 GewStG 2002 gewerbesteuerrechtlich als Betriebsstätte
der V-GmbH und durfte das FA ihr gegenüber den angefochtenen
Gewerbesteuermessbescheid erlassen. Weitere Gründe, die
ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids
begründen könnten, hat die Antragstellerin nicht geltend
gemacht und sind auch sonst für den Senat nicht
ersichtlich.
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3. Der FG-Beschluss beruht auf einer anderen
Beurteilung. Er ist deshalb aufzuheben; der AdV-Antrag ist
abzulehnen.
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