Forderung in ausländischer Währung, Marktrendite: Der Ansatz der Marktrendite setzt nach Wortlaut und Systematik von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG voraus, dass eine (vorhandene) Emissionsrendite nicht nachgewiesen ist. - Urt.; BFH 20.11.2006, VIII R 43/05; SIS 07 06 07
(Anmerkung der Redaktion:
vgl. auch BMF-Schreiben vom 18.7.2007, IV B 8 - S 2252/0, BStBl
2007 I S. 548 = SIS 07 24 77
I. Die Kläger und Revisionskläger
(Kläger) veräußerten im Streitjahr 1998 mehrere
Finanzinnovationen mit Verlusten. Deren Höhe errechneten die
Kläger in der Weise, dass sie die auf ausländische
Währung (südafrikanische Rand) lautenden
Anschaffungskosten in DM umrechneten und ihnen die in DM
umgerechneten Verkaufspreise in ausländischer Währung
gegenüberstellten. Daraus ergab sich ein von ihnen
erklärter Verlust in Höhe von 272.919 DM.
Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte
(das Finanzamt - FA - ) den erklärten Verlust zunächst
nicht berücksichtigt hatte, änderte er die Veranlagung
1998 zu Gunsten der Kläger und erkannte den Verlust teilweise
in Höhe von 125.357 DM an. Das FA beruft sich auf die durch
das Steueränderungsgesetz (StÄndG) 2001 vom 20.12.2001
(BGBl I 2001, 3794, BStBl I 2002, 4) geänderte Vorschrift des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Sätze 2 und 4 des
Einkommensteuergesetzes (EStG), wonach die zugrunde zu legende
Marktrendite zunächst als Unterschiedsbetrag in
ausländischer Währung zu berechnen und dieser dann in
deutsche Währung umzurechnen ist. Gemäß § 52
Abs. 37 b EStG gelte dies für alle Veranlagungszeiträume,
soweit Steuerbescheide noch nicht bestandskräftig seien, also
auch im Streitfall. Die hiergegen erhobene Klage stützten die
Kläger darauf, die Reduzierung des erklärten Verlustes
beruhe auf einer verfassungswidrigen Norm, § 52 Abs. 37 b EStG
enthalte eine unzulässige echte Rückwirkung.
Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit
seinem in EFG 2006, 570 = SIS 06 19 64 veröffentlichten Urteil
vom 3.6.2004 12 K 6536/02 E ab. Es entschied, das FA habe die
Einkommensteuer 1998 gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
EStG zutreffend festgesetzt, indem es die streitigen negativen
Einkünfte aus der Veräußerung der
Finanzinnovationen ohne Berücksichtigung der
Devisenkursschwankungen berechnet habe. Eine Aussetzung des
Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)
komme nicht in Betracht, da das Gericht § 52 Abs. 37 b EStG
i.d.F. des StÄndG 2001 nicht für verfassungswidrig halte.
Es liege keine echte Rückwirkung vor. Geändert habe der
Gesetzgeber lediglich rückwirkend die Berechnung der
typisierten Marktrendite. Die angegriffene Regelung könne je
nach Entwicklung der Devisenkurse die Steuerpflichtigen belasten
oder entlasten. Die Belastung der Kläger im Streitfall
ergäbe sich nicht unmittelbar aus der Rückwirkung von
§ 52 Abs. 37 b EStG, sondern daraus, dass der Wechselkurs sich
im Zeitraum zwischen 1997 und 1998 verschlechtert habe. Dass die
Besteuerung zuvor eine andere gewesen sei (vgl. Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen - BMF - vom 24.10.1995 IV B 4 - S
2252 - 289/95, DB 1995, 2293 = SIS 95 23 04), sei unerheblich.
Daran sei der Gesetzgeber nicht gebunden.
Mit ihrer Revision rügen die
Kläger die Verletzung materiellen Rechts
(Verfassungswidrigkeit von § 52 Abs. 37 b EStG i.V.m. §
20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG). Die Emissionsrendite sei
entsprechend dem BMF-Schreiben in DB 1995, 2293 = SIS 95 23 04 zu
berechnen („Das Entgelt für den Erwerb von Wertpapieren
und Kapitalforderungen einerseits sowie die Einnahmen aus deren
Veräußerung, Abtretung oder Einlösung andererseits
sind nach dem Wechselkurs in DM umzurechnen, der im Zeitpunkt des
jeweiligen Vorgangs maßgebend ist. Der Unterschied der so
ermittelten Beträge ergibt den Kapitalertrag im Sinne des
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG.“).
Die abweichende Regelung in § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG enthalte
eine unzulässige echte Rückwirkung, soweit sie zu einer
höheren Einkommensteuer der Kläger für das Jahr 1998
durch Nichtberücksichtigung der Wechselkursschwankungen
zwischen Anschaffung und Veräußerung führe.
Die Kläger beantragen
sinngemäß, das Urteil des FG und den
Einkommensteuerbescheid 1998 vom 5.7.2001 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 25.10.2002 aufzuheben und die
Einkommensteuer 1998 so weit herabzusetzen, wie sie sich bei
Berücksichtigung eines weiteren Verlusts aus
Kapitalvermögen von 81.222,41 EUR ergibt.
Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
II. Die Revision der Kläger ist
begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung
und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
1. Das FG bestimmt den streitigen Verlust aus
der Veräußerung der Finanzinnovationen nach der
Marktrendite und beruft sich dabei auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr.
4 Satz 2 und 4 EStG. Die Tatsachenfeststellungen des FG reichen
hierfür jedoch nicht aus.
a) Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7
EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen
Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die
Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt
für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung
zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des
Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Dies gilt
unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen
Ausgestaltung der Kapitalanlage. Abgezinste Wertpapiere wie
Zero-Bonds zählen zu den sonstigen Kapitalforderungen
(Harenberg in Herrmann/Heuer/ Raupach - HHR -, § 20 EStG Anm.
810). Der Streitfall wird jedoch deshalb nicht von § 20 Abs. 1
Nr. 7 EStG erfasst, weil der streitige Verlust aus einer
Veräußerung der Papiere entstanden ist. Erlöse aus
der Veräußerung von Wertpapieren können nicht dem
Entgelt für die Nutzungsüberlassung gleichgesetzt werden
(Senatsurteil vom 8.10.1991 VIII R 48/88, BFHE 166, 64, BStBl II
1992, 174 = SIS 92 03 03; HHR/Harenberg, § 20 EStG Anm.
807).
b) Die im Rahmen der Einkünfte aus
Kapitalvermögen (§ 20 EStG) steuerbaren
Veräußerungstatbestände ergeben sich - soweit sie
den Streitfall betreffen - aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1
Buchst. a bis d EStG. Die Höhe der hiernach steuerbaren
Kapitalerträge aus Veräußerungsvorgängen
regelt § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Danach sind
Einnahmen aus der Veräußerung Einkünfte aus
Kapitalvermögen, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit
entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Ausnahmsweise ist
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG die
Marktrendite anzusetzen, sofern die Wertpapiere und
Kapitalforderungen keine Emissionsrendite haben oder sie der
Steuerpflichtige nicht nachweist. Dabei ist bei Wertpapieren und
Kapitalforderungen in einer ausländischen Währung der
Unterschied in dieser Währung zu ermitteln (§ 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG).
Zero-Bonds fallen unter § 20 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. a EStG (HHR/Harenberg, § 20 EStG Anm.
1093; Hamacher in Korn, § 20 EStG Rz. 194.1). Sie haben auch
eine Emissionsrendite.
Die Feststellungen des FG erlauben jedoch dem
Senat keine abschließende Entscheidung darüber, ob die
Kläger die Emissionsrendite nicht nachgewiesen haben. Dies ist
aber nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik
Voraussetzung für den Ansatz der Marktrendite.
Da regelmäßig die Emissionsrendite
und nur ausnahmsweise die Marktrendite anzusetzen ist, die
finanzgerichtlichen Feststellungen die Heranziehung der
Marktrendite jedoch nicht tragen, kann der Senat über die
Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, insbesondere 2. Halbsatz EStG
i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG nicht abschließend befinden.
Hierauf kommt es nur an, wenn die Marktrendite maßgeblich
ist. Denn im Rahmen der Emissionsrendite sind
Wechselkursschwankungen ohnehin irrelevant.
2. Sollte sich im zweiten Rechtsgang ergeben,
dass die Marktrendite heranzuziehen ist, so wird das FG bei der
Bestimmung der Marktrendite gemäß § 20 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 Satz 2 EStG Folgendes zu beachten haben:
a) Dass Wechselkursschwankungen
gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz
EStG nicht berücksichtigt werden, entspricht einer
systemkonformen und verfassungskonformen Auslegung von § 20
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG (vgl. dazu im Einzelnen
Senatsurteile vom 13.12.2006 VIII R 79/03, zur
Veröffentlichung bestimmt, unter II.2. der Gründe; vom
20.11.2006 VIII R 97/02, zur Veröffentlichung bestimmt). Bei
verfassungskonformer Anwendung der so genannten Differenzmethode
zur Bestimmung der Marktrendite kommt ein Ansatz von eindeutig
abgrenzbaren Wertveränderungen der Vermögensebene nicht
in Betracht.
b) Hinsichtlich der Frage, ob die Erfassung
des Streitfalls durch § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2.
Halbsatz EStG i.d.F. des StÄndG 2001 eine gegebenenfalls
unzulässige gesetzliche Rückwirkung bedeutet, wird das FG
folgende Grundsätze zu beachten haben:
aa) § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG
i.V.m. § 52 Abs. 37 b EStG ist insoweit am Rechtsstaatsprinzip
(Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG - i.V.m. der allgemeinen
Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG) zu messen. Mit Erwerb und
Veräußerung der streitigen Papiere haben die Kläger
eine wirtschaftlich motivierte Disposition getroffen und hierbei
jedenfalls das Grundrecht der wirtschaftlichen
Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG ausgeübt (vgl.
Vorlagebeschluss des IX. Senats des Bundesfinanzhofs - BFH - vom
16.12.2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46, unter B.III.2. der Gründe).
Nach der Rechtsprechung des BVerfG bedarf es
vor dem Rechtsstaatsprinzip einer besonderen Rechtfertigung, wenn
der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der Vergangenheit
zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend
ändert. Dies gilt insbesondere im Steuerrecht (vgl.
BVerfG-Beschluss vom 14.5.1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, 257 f.
= SIS 86 25 18, BStBl II 1986, 628 = SIS 86 25 18; BFH-Beschluss in
BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46, unter B.III.2.a
der Gründe, m.w.N.). Gleichwohl kann der demokratisch
legitimierte Gesetzgeber beachtliche Gründe haben, bestehende
Rechtslagen zu ändern, auch wenn er dabei auf Tatbestände
einzuwirken hat, die sich in der Entwicklung befinden und im
Vertrauen auf eine bestehende günstige Rechtslage geplant
worden sind. Der Bürger kann insbesondere nicht darauf
vertrauen, dass der Gesetzgeber Steuervergünstigungen
uneingeschränkt auch für die Zukunft aufrechterhält
(BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46,
m.w.N.).
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen
echter (retroaktiver) Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von
Rechtsfolgen und unechter (retrospektiver) Rückwirkung
(tatbestandliche Rückanknüpfung, vgl. dazu BFH-Beschluss
in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46, m.w.N.). Dabei
betont die neuere Rechtsprechung des BVerfG im Bereich von
Lenkungsnormen die Bedeutung des Dispositionsschutzes
(BVerfG-Beschlüsse vom 3.12.1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67
= SIS 98 10 50, sowie vom 5.2.2002 2 BvR 305, 348/93, BVerfGE 105,
17 = SIS 02 09 34; anknüpfend daran BFH-Beschluss in BFHE 204,
228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46, unter B.III.2.d der
Gründe).
Von einer Rückbewirkung von
Rechtsfolgen/echten Rückwirkung ist nur auszugehen, wenn ein
neues Gesetz in Sachverhalte eingreift, die vor der
Gesetzesverkündung abgeschlossen waren und die die
Voraussetzungen eines bisher geltenden Tatbestands erfüllt
haben (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284 = SIS 04 05 46, unter B.III.2.a dd der Gründe, m.w.N.). Mit einer
solchen Rückbewirkung von Rechtsfolgen (echte
Rückwirkung) greift der Steuergesetzgeber nicht nur in
Dispositionen des Steuerpflichtigen ein, sondern gerät
zusätzlich auch mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der
Rechtssicherheit in Konflikt (BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl
II 2004, 284 = SIS 04 05 46, unter B.III.2.e aa der Gründe,
m.w.N.). Das Gebot der Kontinuität enthält als
Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ein objektives Element und
verlangt insoweit eine gewisse Rechtsbeständigkeit,
Berechenbarkeit und Verlässlichkeit der geltenden
Rechtsordnung. Dieses objektive Element erlangt dort Bedeutung, wo
eine rückwirkende Rechtsänderung ohne Dispositionsbezug
erfolgt.
Bei der Beurteilung einer tatbestandlichen
Rückanknüpfung ist die rechtsstaatliche Kontinuität
in der Abwägung zwischen dem Änderungsinteresse des
Staates einerseits und dem Vertrauensschutzinteresse des
Steuerpflichtigen andererseits zu Gunsten des Steuerpflichtigen zu
berücksichtigen.
Insoweit sind die Rechtfertigungsanforderungen
für eine echte Rückwirkung weit höher als für
eine tatbestandliche Rückanknüpfung. Nach traditioneller
Rechtsprechung ist eine echte Rückwirkung ausnahmsweise
zulässig, wenn die rückwirkende Norm eine unklare
Rechtslage beseitigt oder aus sonstigen Gründen ein Vertrauen
auf den Fortbestand der bisherigen Regelung nicht begründet
war (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 25.5.1993 1 BvR 1509, 1648/91,
BVerfGE 88, 384, 403 f.; in BVerfGE 72, 200, 257 ff., BStBl II
1986, 628 = SIS 86 25 18).
bb) Die Kläger berufen sich darauf, vor
Geltung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG
seien Wechselkursschwankungen zu berücksichtigen gewesen und
stützen sich insoweit auf die Verwaltungsmeinung
(BMF-Schreiben in DB 1995, 2293 = SIS 95 23 04). Jedoch enthielt
das Gesetz vor Einführung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
Satz 2 2. Halbsatz EStG keine Regelung, wie die Marktrendite bei
Anleihen in fremder Währung zu bestimmen ist. Eine
verfassungskonforme Auslegung führt insoweit zur
Nichtberücksichtigung von Währungskursschwankungen (s.
oben unter II.2.a der Gründe dieses Urteils). Die Kläger
berufen sich insoweit auf eine fehlerhafte, da verfassungswidrige
Gesetzesauslegung durch das BMF. Zu Unrecht beziehen sie sich auf
das Senatsurteil in BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 = SIS 01 01 04. Denn darin äußert der Senat gegenüber einer
Einbeziehung reiner Wechselkursgewinne gerade verfassungsrechtliche
Bedenken (unter 3.b der Gründe). Damit stellt die Regelung von
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 2. Halbsatz EStG die auch vor
seiner Geltung verfassungskonforme Auslegung von § 20 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG im Hinblick auf die Bestimmung der
Marktrendite klar. Es ist nicht von einer unzulässigen
Rückwirkung auszugehen, da das rückwirkende Gesetz den
verfassungsrechtlichen Anforderungen gerade Rechnung trägt
(vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 72, 200, BStBl II 1986, 628 = SIS 86 25 18, unter C.II.3.b bb (2) und (3) der Gründe,
m.w.N.).