Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts München vom 17.04.2018 - 12 K 273/18
= SIS 18 11 49 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin), eine GbR, firmiert als
Wertpapierhandelsgesellschaft. Zweck des Unternehmens ist laut
Gesellschaftsvertrag der Kauf und Verkauf von Wertpapieren aller
Art, die mittelbare oder unmittelbare Beteiligung an Unternehmen
bzw. die geschäftsmäßige Ausübung von
Spekulationsgeschäften mit dem Ziel, durch laufende
kurzfristige Umschichtungen bestehende Kursdifferenzen zu
realisieren. Im Jahr 2006 (Streitjahr) ermittelte die Klägerin
ihren Gewinn mittels Einnahmen-Überschussrechnung nach §
4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden
Fassung (EStG). Zu Beginn des Streitjahres waren B, C und D mit
jeweils 2 % und E mit 94 % an der Klägerin beteiligt. Die
weitere Gesellschafterin A GmbH war nicht am Vermögen der
Gesellschaft beteiligt, führte jedoch die Geschäfte der
Klägerin. Mit Schenkungs- und Übertragungsvertrag vom
Juni 2006 übertrug E seinen Anteil an der Klägerin mit
Ablauf des ...06.2006 auf eine Stiftung. Die Stiftung ist -
zwischen den Beteiligten unstreitig - eine rechtsfähige
Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, Fürstentum Liechtenstein.
Die Stiftung wurde ausschließlich durch E mit Mitteln
ausgestattet.
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Mit Gesellschaftsvertrag vom 30.06.2006
regelten die Gesellschafter der Klägerin die
Beteiligungsverhältnisse dergestalt neu, dass B, C und D
nunmehr mit je 1 % und die Stiftung mit 97 % am
gesamthänderisch gebundenen Vermögen der Klägerin
beteiligt sind.
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Im Streitjahr wickelte die Klägerin
hauptsächlich - wie bereits in den Vorjahren - über
depotführende Banken diverse Wertpapiergeschäfte sowie
Devisengeschäfte ab und erwarb Goldbarren für ... EUR.
Aus der Beteiligung an der A KG erzielte sie des Weiteren
Einkünfte aus Gewerbebetrieb.
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Im April 2006 erwarb die Klägerin
Wandelanleihen der F B.V., Niederlande, für ... EUR, sowie
Wandelanleihen der ebenfalls in den Niederlanden ansässigen G
B.V. für ... EUR. Die Anleihen enthielten jeweils die Option
zum Erwerb von Aktien der X, Inland, bzw. der Y, Inland. Im Juli
und August 2006 übte die Klägerin die jeweilige Option
gegenüber den Emittenten aus und erhielt im Gegenzug Aktien
der X bzw. der Y. Diese Aktien veräußerte die
Klägerin noch im Jahr 2006 zu einem Preis von insgesamt ...
EUR (Y) bzw. ... EUR (X).
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Zunächst schätzte der Beklagte
und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) die
Besteuerungsgrundlagen, weil keine Steuererklärungen
eingereicht worden waren. Im Juli 2008 erklärte die
Klägerin einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von ...
EUR und einen nach § 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes in der
im Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) hinzuzurechnenden Betrag
von ... EUR. Sie gab den zum Ende des Erhebungszeitraums 2005
gesondert festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust nach
§ 10a GewStG mit ... EUR an. Die Klägerin hatte in ihrer
zugrunde liegenden Gewinnermittlung den Erwerb der Wandelanleihen
als Betriebsausgabe qualifiziert und den auf die Stiftung
entfallenden Anteil von 97 % des Veräußerungsgewinns
gemäß § 8b Abs. 2 und 3 des
Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden
Fassung (KStG) zu 95 % als steuerfrei behandelt. Hierbei war die
Klägerin im Rahmen der Veräußerungsgewinnermittlung
i.S. des § 8b Abs. 2 Satz 2
KStG von einem Buchwert der Aktien von ... EUR ausgegangen.
Im Übrigen wandte die Klägerin § 3 Nr. 40 und §
3c EStG an.
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Mit Bescheid vom 12.08.2008 stellte das FA
den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 -
weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung -
erklärungsgemäß mit ... EUR fest.
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Im Rahmen einer Außenprüfung kam
der Prüfer im Wesentlichen zum Ergebnis, dass die
Übertragung des Anteils an der Klägerin durch E auf die
Stiftung einen Gesellschafterwechsel bewirkt habe, weshalb der
vortragsfähige Verlust um ... EUR zu reduzieren sei. Die
Ausübung des Wandlungsrechts sei als tauschähnlicher
Vorgang und die erhaltenen Aktienpakete seien als Betriebseinnahme
zu werten. Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns
i.S. des § 8b Abs. 2 KStG sei - soweit die Stiftung an der
Klägerin beteiligt sei - dem erzielten
Veräußerungspreis der Wert der Aktienpakete als
Anschaffungskosten gegenüberzustellen.
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Das FA folgte den Feststellungen des
Prüfers. Im Änderungsbescheid vom 05.03.2013 stellte es
den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 mit ...
EUR fest; zudem hob es den Vorbehalt der Nachprüfung
auf.
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Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das
Finanzgericht (FG) begründete sein Urteil im Wesentlichen
damit, dass die Klägerin als Finanzunternehmen i.S. des §
8b Abs. 7 Satz 2 KStG zu qualifizieren sei. Da auch die
übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung
erfüllt seien, könne die Steuerfreistellung
gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG hinsichtlich der
Aktienveräußerung - im Umfang der Beteiligung der
Stiftung an der Klägerin - nicht gewährt werden. Damit
komme der Ansatz eines höheren als bereits mit Bescheid vom
05.03.2013 festgestellten Gewerbeverlustes nicht in Betracht, und
zwar unabhängig davon, ob ein für die Geltendmachung des
Gewerbeverlustes schädlicher partieller Unternehmerwechsel
eingetreten sei oder der Erwerb der Aktien auf einem
tauschähnlichen Vorgang beruhe (FG München, Urteil vom
17.04.2018 - 12 K 273/18, EFG 2018, 1527 = SIS 18 11 49).
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Gegen das Urteil richtet sich die - vom FG
zugelassene - Revision der Klägerin.
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Diese rügt die Verletzung materiellen
Rechts und beantragt (sinngemäß), das angefochtene
Urteil aufzuheben und den Bescheid über die gesonderte
Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den
31.12.2006 vom 05.03.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
25.04.2016 dahingehend abzuändern, dass ein
vortragsfähiger Gewerbeverlust in Höhe von ... EUR
festgestellt wird.
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II. Die Entscheidung ergeht gemäß
§ 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat hält
einstimmig die Revision für unbegründet und eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die
Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit
zur Stellungnahme.
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1. Zu Recht - und zwischen den Beteiligten
nicht umstritten - hat das FG für die gesonderte Feststellung
des vortragsfähigen Gewerbeverlustes i.S. des § 10a Satz
6 GewStG auf den im Erhebungszeitraum 2006 von der Klägerin
erzielten Gewerbeertrag i.S. des § 7 GewStG abgestellt. Danach
waren bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der Klägerin als
Mitunternehmerschaft gemäß § 7 Satz 4 GewStG §
3 Nr. 40 und § 3c Abs. 2 EStG anzuwenden, soweit an der
Mitunternehmerschaft natürliche Personen unmittelbar beteiligt
sind; im Übrigen war § 8b KStG anzuwenden.
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Weiterhin ist das FG zutreffend davon
ausgegangen, dass § 8b Abs. 1 bis 6 KStG gemäß
§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht auf Anteile anzuwenden sind, die
von Finanzunternehmen unter den dort genannten Voraussetzungen
erworben werden. § 3 Nr. 40 Satz 3 Halbsatz 2 EStG
enthält eine identische Regelung für die Anwendung des
Halbeinkünfteverfahrens.
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2. Die zwischen den Beteiligten umstrittene
Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8b Abs. 7
Satz 2 KStG und der Parallelregelung im EStG erfüllt wurden,
hat das FG rechtsfehlerfrei bejaht.
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a) aa) Finanzunternehmen i.S. von § 8b
Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes
über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) i.d.F. des Gesetzes
zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung
eines Refinanzierungsregisters vom 22.09.2005 (BGBl I 2005, 2809) -
KWG a.F. - sind u.a. solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute
noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren
Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben
und zu halten (s. insoweit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F.)
oder mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln (s.
insoweit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG a.F.). Finanzinstrumente
sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG a.F. Wertpapiere,
Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie
Derivate. Wertpapiere sind nach Satz 2 der Vorschrift, auch wenn
keine Urkunden über sie ausgestellt sind, Aktien, Zertifikate,
die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine,
Optionsscheine und andere Wertpapiere, die mit Aktien oder
Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt
gehandelt werden können.
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bb) Nach diesen Maßstäben war die
Klägerin beim Erwerb der Wandelanleihen ein
Finanzunternehmen.
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Für das Tatbestandsmerkmal
Finanzunternehmen war auf die Klägerin als
Personengesellschaft abzustellen, da die Rechtsform nach dem KWG
irrelevant ist (z.B. Herlinghaus in
Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz 535; Watermeyer
in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8b KStG Rz 229; jeweils m.w.N.).
Nach den Feststellungen des FG bestand die
Geschäftstätigkeit der Klägerin seit Jahren
hauptsächlich darin, Wertpapiere, insbesondere Aktien, zu
kaufen und zu verkaufen. Die genannten Handelsgegenstände
stellen Finanzinstrumente dar, ebenso wie die
streitgegenständlichen Wandelanleihen, die auch als
Wandelschuldverschreibungen bezeichnet werden (vgl. § 221 des
Aktiengesetzes). Sie qualifizieren als Schuldverschreibung i.S. des
§ 793 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Merkt in K.
Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 221 Rz 5), die in der
Aufzählung der Finanzinstrumente in § 1 Abs. 11 KWG a.F.
ausdrücklich enthalten ist. Auch der vom FG festgestellte
Devisenverkauf stellt einen Handel mit Finanzinstrumenten dar und
das Halten der Beteiligung an der A KG ist als
finanzunternehmerische Tätigkeit i.S. des § 1 Abs. 3 Satz
1 Nr. 1 KWG a.F. anzusehen.
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Lediglich der einmalige Erwerb der Goldbarren
ist nicht unter § 1 Abs. 3 KWG a.F. subsumierbar. Das FG hat
dies zutreffend erkannt. Es hat diese Tatsache und die übrigen
Umstände des Streitfalles dahin gewürdigt, dass die
Haupttätigkeit der Klägerin ungeachtet dieses einen
Geschäfts finanzunternehmerisch gewesen ist.
Revisionsrügen wurden insoweit nicht erhoben.
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cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist
es für die Qualifikation der Klägerin als
Finanzunternehmen unschädlich, dass die
finanzunternehmerischen Aktivitäten vornehmlich über
Depotbanken abgewickelt wurden. Nach der Senatsrechtsprechung ist
ihr die für ihre Rechnung ausgeübte (handelnde)
Tätigkeit der beauftragten Depotbank uneingeschränkt
zuzurechnen (s. allgemein Senatsurteil vom 12.10.2011 - I R 4/11,
BFH/NV 2012, 453 = SIS 12 03 98). Diese Aussage hat der Senat
für den im damaligen Urteilsfall streitigen Handel mit
Finanzinstrumenten i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG a.F.
getroffen. Ein solcher Eigenhandel mit Finanzinstrumenten steht
auch vorliegend zur Beurteilung an. Der in diesem Zusammenhang
erfolgte Hinweis der Klägerin auf das Urteil des X. Senats des
Bundesfinanzhofs (BFH) vom 30.07.2003 - X R 7/99 (BFHE 204, 419,
BStBl II 2004, 408 = SIS 04 13 66) führt zu keinem anderen
Ergebnis. Denn die dort entwickelten Merkmale zur Abgrenzung des
Gewerbebetriebs von der privaten Vermögensverwaltung (§
15 Abs. 2 EStG) sind nach der Senatsrechtsprechung bei der
Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG gerade nicht
tatbestandseinengend heranzuziehen (Senatsurteil in BFH/NV 2012,
453 = SIS 12 03 98).
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b) aa) Der Ausschluss der Anwendbarkeit des
§ 8b Abs. 1 bis 6 KStG gilt für solche Anteile, die von
dem Finanzunternehmen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung
eines Eigenhandelserfolgs erworben werden.
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Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine
Handelsabsicht mit dem Zweck des ggf. kurzfristigen Wiederverkaufs
aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder
erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen
und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Diese Absicht
muss im Erwerbszeitpunkt bestehen. Im Übrigen bestehen keine
Einschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines
organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes
noch erfordert § 8b Abs. 7 KStG das Vorliegen eines
Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte i.S. von
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der Begriff
des Eigenhandelserfolgs den Erfolg aus jeglichem
„Umschlag“ von Anteilen i.S. von § 8b Abs.
1 KStG auf eigene Rechnung (vgl. Senatsurteil vom 26.10.2011 - I R
17/11, BFH/NV 2012, 613 = SIS 12 07 03, m.w.N.).
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bb) Das Verhalten der Klägerin war danach
tatbestandsmäßig. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg
entgegenhalten, dass die zunächst erworbenen
Schuldverschreibungen (Wandelanleihen) keine
„Anteile“ im Sinne des Gesetzes darstellen
würden und die später veräußerten Anteile
(Aktien) nicht im Sinne des Gesetzes „erworben“
worden seien.
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aaa) Nach der Senatsrechtsprechung ist ein
Erwerb von Anteilen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG in erster
Linie ein solcher, der auf einen Veräußerungsvorgang
(Erwerb von einem Dritten) zurückzuführen ist. Ob auch
andere Erwerbsvorgänge (z.B. Einbringungen) den Tatbestand
erfüllen, hat der Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile
vom 03.05.2006 - I R 100/05, BFHE 214, 90, BStBl II 2007, 60 = SIS 06 37 74; vom 15.06.2016 - I R 64/14, BFHE 254, 291, BStBl II 2017,
182 = SIS 16 19 80).
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bbb) Im Streitfall liegt ein Anteilserwerb
vor.
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Schon der Wortlaut des Gesetzes lässt es
zu, die Aktienlieferung als Folge der Ausübung des
Wandlungsrechts als Erwerb zu betrachten. Denn das Verb
„erwerben“ hat nach allgemeinem Sprachgebrauch
auch die Bedeutung, etwas durch Tätigsein zu erlangen oder
etwas in seinen Besitz zu bringen (s. unter
www.duden.de/rechtschreibung/erwerben). In diesem Sinne hat die
Klägerin nach Ausübung des Wandlungsrechts Aktien der
Kapitalgesellschaften X und Y erworben.
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Für eine den Wortlaut einengende
Interpretation des Tatbestandsmerkmals
„erwerben“ besteht im Streitfall kein Anlass. Im
Unterschied zur Erlangung von Kapitalgesellschaftsanteilen im Wege
der Gründung einer Vorratsgesellschaft, bei der der Senat das
Tatbestandsmerkmal „erwerben“ aus
normspezifischen Gründen als nicht erfüllt angesehen hat
(Senatsurteile in BFHE 214, 90, BStBl II 2007, 60 = SIS 06 37 74;
in BFHE 254, 291, BStBl II 2017, 182 = SIS 16 19 80), geht es
vorliegend um den derivativen Erwerb (Kauf) von Wandelanleihen als
einer typischen finanzunternehmerischen
„Handelsware“. Wandelanleihen sind aber bei
wirtschaftlicher Betrachtung mit den später
veräußerten Aktien identisch (vgl. BFH-Urteil vom
28.01.1976 - IV R 209/74, BFHE 118, 26, BStBl II 1976, 288 = SIS 76 01 52). Auf diese wirtschaftliche Wertung kommt es für die
Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG an, da dem Wortlaut
dieser Regelung das Erfordernis einer (zivil-)rechtlichen
Identität zwischen dem veräußerten und dem
erworbenen Anteil nicht zu entnehmen ist (in diesem Sinne auch
Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl., § 8b Rz 586a; a.A. Rengers in
Brandis/Heuermann, § 8b KStG Rz 451; speziell zur
Wandelanleihe Schnitger in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl.,
§ 8b Rz 711 a.E.).
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Zudem lässt sich dieses Ergebnis unschwer
mit den allgemeinen ertragsteuerrechtlichen Grundsätzen zur
Behandlung der Wandelanleihe in Übereinstimmung bringen.
Danach handelt es sich bei dem Erwerb der Wandelanleihe und der
späteren Aktienlieferung nicht um zwei hintereinander
geschaltete Erwerbsereignisse (zunächst Schuldverschreibung,
sodann Aktie), sondern gerade um einen einheitlichen Vorgang (s.
bereits Urteil des Reichsfinanzhofs vom 24.08.1944 - I 21/44, RFHE
54, 128; Senatsurteile vom 21.02.1973 - I R 106/71, BFHE 109, 22,
BStBl II 1973, 460 = SIS 73 02 34; vom 11.11.2014 - I R 53/13,
BFH/NV 2015, 686 = SIS 15 07 88).
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Es entspricht schließlich auch dem Zweck
der Regelung in § 8b Abs. 7 KStG, Kreditinstituten und
Finanzunternehmen im Sinne des KWG die Verrechenbarkeit von
Gewinnen und Verlusten aus dem kurzfristigen Eigenhandel mit Aktien
zu erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/4626, S. 3 und 7; Gosch in Gosch,
a.a.O., § 8b Rz 560), die aus der Wandelanleihe
hervorgegangene Aktie dem Steuerfreistellungsregime des § 8b
KStG zu entziehen. Denn sowohl bei der Wandelanleihe als
Schuldverschreibung als auch bei der daraus hervorgegangenen Aktie
handelt es sich um zwei klassische Finanzinstrumente der Kredit-
und Finanzwirtschaft, so dass die Ermöglichung einer
umfänglichen Ergebnisverrechnung der finanzunternehmerischen
Handelstätigkeit mit den fraglichen Aktien dem Normzweck
entspricht.
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cc) Rechtsfehlerfrei hat das FG im
Übrigen die Tatsachen (u.a. die Behandlung als
Umlaufvermögen, den gesellschaftsvertraglichen
Unternehmenszweck, das tatsächliche Geschäftsgebaren)
dahin gewürdigt, dass die Klägerin mit dem Ziel der
kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs gehandelt hat.
Revisionsrügen wurden dazu nicht erhoben.
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3. Dem FG ist schließlich auch darin zu
folgen, dass es für die Entscheidung über die
Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht darauf
ankommt, ob es durch die Übertragung der Beteiligung durch E
an die Stiftung zu einem partiellen Unternehmerwechsel gekommen
ist. Auch kann dahinstehen, wie die Ausübung des
Wandlungsrechts ertragsteuerrechtlich im Einzelnen zu würdigen
ist. Denn nach den - von den Beteiligten nicht angegriffenen -
Berechnungen des FG zur Höhe des Gewerbeertrags 2006 und zum
Abzug der Gewerbeverluste aus den Vorjahren - gemäß
Bescheid über die gesonderte Feststellung des
vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2005 - ergibt
sich in keinem Fall ein vortragsfähiger Gewerbeverlust zum
31.12.2006, der über den im angefochtenen Bescheid
festgestellten Betrag hinausginge. Einem geringeren Ansatz steht
das finanzprozessuale sog. Verböserungsverbot entgegen.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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