1. Das Verfahren wird ausgesetzt.
2. Dem Gerichtshof der Europäischen Union
wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Steht Art. 56 des Vertrags zur Gründung
der Europäischen Gemeinschaft (jetzt: Art. 63 des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union) der
Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, der zufolge
inländische Spezial-Immobilienfonds mit ausschließlich
ausländischen Anlegern von der Körperschaftsteuer befreit
sind, während ausländische Spezial-Immobilienfonds mit
ausschließlich ausländischen Anlegern hinsichtlich ihrer
im Inland erzielten Vermietungseinkünfte der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht unterliegen?
1
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I. Sach- und Streitstand
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2
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Der Kläger und Revisionskläger
(Kläger) ist ein Fonds für gemeinsame Anlagen (fonds
commun de placement - FCP - ) in der Ausgestaltung eines
spezialisierten Anlagefonds (fonds d’investissement
spécialisé - SIF - ), der im Jahr 2008
gemäß dem Luxemburgischen Gesetz vom 13.02.2007
über spezialisierte Investmentfonds aufgelegt worden ist und
der Investmentaufsicht in Luxemburg (Commission de Surveillance du
Secteur Financier - CSSF - ) unterliegt (im Folgenden SIF-FCP).
Weder Sitz noch Geschäftsleitung des Klägers befinden
sich in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland).
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3
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Bei einem SIF-FCP handelt es sich um eine
von der CSSF genehmigte ungeteilte Gesamtheit von
Vermögensgegenständen, die nach dem Grundsatz der
Risikostreuung strukturiert ist und von einer
Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Gemeinschaft der
Anleger verwaltet wird. Die Haftung der Anleger ist auf ihre
Einlage beschränkt und die Rechte der Anleger werden in ihren
Anteilen verkörpert (vgl. Art. 4 des Luxemburgischen Gesetzes
vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds). Ein
SIF-FCP hat keine eigene Rechtspersönlichkeit.
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4
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Als spezialisierter Investmentfonds
unterliegt der Kläger in Luxemburg keiner Besteuerung, mit
Ausnahme der von den bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften und
den Handelsgesellschaften zu entrichtenden Kapitalverkehrssteuer
und der Zeichnungssteuer gemäß Art. 68 des
Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte
Investmentfonds. Die vom Kläger vorgenommenen
Ausschüttungen unterliegen in Luxemburg keiner Quellensteuer
und werden bei Nichtansässigen nicht besteuert (vgl. Art. 66
des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über
spezialisierte Investmentfonds).
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5
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Der Kläger wurde ohne
Börsennotierung als geschlossener Immobilienfonds
zunächst für zehn Jahre (mit Verlängerungsoption um
ein Jahr) errichtet.
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6
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Bei Beendigung des Klägers werden alle
Immobilieninvestitionen, die nicht bereits liquidiert wurden,
liquidiert und die Verkaufserlöse werden an die Anteilsinhaber
ausgeschüttet. Der Verwaltungsgesellschaft ist es untersagt,
das Portfolio insgesamt oder teilweise in Form einer
Sachausschüttung an die Anteilsinhaber auszuschütten. Die
Anteilsinhaber haben dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine
Sachausschüttung. Vor Ablauf der Vertragslaufzeit des
Klägers ist ein Rücknahmeverlangen der Anteilsinhaber (im
Folgenden wird einheitlich von den Anlegern gesprochen)
unzulässig. Insoweit liegt eine Abweichung zum Luxemburgischen
Gesetz vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds vor,
nach dem grundsätzlich eine Anteilsrückgabe möglich
ist (vgl. Art. 8 und 11 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007
über spezialisierte Investmentfonds).
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7
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Die Verwaltungsgesellschaft darf
Barerlöse nach ihrem Ermessen entweder ausschütten oder
im Hinblick auf die Rücknahme der Anteile während der
Laufzeit des Klägers oder bei Abwicklung des Klägers
thesaurieren.
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8
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Der Kläger hat zwei institutionelle
Anleger, die weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung in
Deutschland haben.
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Verwaltet wird der Fonds durch eine
Managementgesellschaft. Hierbei handelt es sich um eine am
25.03.2008 nach luxemburgischem Recht gegründete und im
Luxemburger Handels- und Gesellschaftsregister eingetragene
Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Luxemburg,
der die Genehmigung durch die CSSF erteilt wurde. Zweck der
Managementgesellschaft ist die Einrichtung, Verwaltung und Leitung
des Fonds.
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Die Managementgesellschaft erwarb mit
Vertrag vom 31.03.2008/01.04.2008 im eigenen Namen, jedoch handelnd
als Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Klägers, ein
Immobilienportfolio. Besitz, Nutzen und Lasten der in Deutschland
belegenen Objekte gingen zum ...2008 über. Im Einzelnen
handelt es sich um 1.241 Immobilien aus dem Vermögen der A AG,
die nach dem Erwerb vermietet und später teilweise verkauft
wurden. Die Investitionsobjekte verteilen sich auf das gesamte
Bundesgebiet.
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11
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Aus der Vermietung - sowie der
Veräußerung einzelner - der vorgenannten Immobilien
erzielte der Kläger in den Jahren 2008 bis 2010 (Streitjahre)
Einkünfte. Im Herbst 2010 tätigte der Kläger die
ersten Ausschüttungen. In den nicht den Streitzeitraum
betreffenden Folgejahren erfolgten weitere
Ausschüttungen.
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12
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Im Juli 2013 reichte der Kläger
Körperschaftsteuererklärungen für die streitigen
Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 unter
Berücksichtigung einer beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht ein. Zugleich wies er jedoch darauf
hin, dass er nach seiner Rechtsauffassung nicht der deutschen
Körperschaftsteuerpflicht unterliege.
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13
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) ging dagegen von der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht aus und setzte
Körperschaftsteuer fest. Diese betrug im Streitjahr 2009 wegen
erlittener Veräußerungsverluste allerdings 0
EUR.
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14
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Das daraufhin angerufene Finanzgericht (FG)
Münster bestätigte in seinem klageabweisenden Urteil vom
20.04.2017 - 10 K 3059/14 K (EFG 2017, 1110 = SIS 17 13 38) die
finanzbehördliche Rechtsauffassung im Wesentlichen.
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15
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Mit seiner vom FG zugelassenen Revision
rügt der Kläger die Verletzung formellen und sachlichen
Rechts.
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Er beantragt (sinngemäß),
1. das Urteil der Vorinstanz sowie die
Körperschaftsteuerbescheide 2008, 2009 und 2010, jeweils in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014, aufzuheben,
2. hilfsweise zu 1.: das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die
Körperschaftsteuerbescheide 2008 und 2010 dahingehend zu
ändern, dass die Körperschaftsteuer jeweils auf 0 EUR
festgesetzt wird.
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17
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Das FA beantragt, die Revision als
unbegründet zurückzuweisen.
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18
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Das dem Revisionsverfahren beigetretene
Bundesministerium der Finanzen (BMF) hält das angegriffene
FG-Urteil für zutreffend. Es hat keinen Antrag
gestellt.
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II. Beurteilung nach nationalem Recht
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20
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Die Revision ist auf der Grundlage des
nationalen Rechts unbegründet. Der Kläger, dessen Sitz
und Geschäftsleitung sich nach den Feststellungen des FG nicht
im Inland befinden, unterliegt gemäß § 2 Nr. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren
geltenden Fassung (KStG) mit seinen gesamten inländischen
Einkünften der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht. Steuerbefreiungen persönlicher
oder sachlicher Natur greifen nicht ein.
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1. Die für die Beurteilung des
Streitfalles wesentlichen Normen haben folgenden Wortlaut:
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a) Vorschriften des
Körperschaftsteuergesetzes (KStG)
§ 1 Unbeschränkte Steuerpflicht
(1) Unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind die
folgenden Körperschaften, Personenvereinigungen und
Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren
Sitz im Inland haben:
…
5. nichtrechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere
Zweckvermögen des privaten Rechts;
§ 2 Beschränkte Steuerpflicht
Beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind
1. Körperschaften, Personenvereinigungen und
Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch
ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inländischen
Einkünften;
2. ...
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b) Vorschriften des in den Streitjahren
geltenden Investmentsteuergesetzes (InvStG 2004)
§ 1 Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen
(1) Dieses Gesetz ist anzuwenden auf
1. inländisches Investmentvermögen, soweit dieses in Form
eines Investmentfonds im Sinne des § 2 Abs. 1 oder einer
Investmentaktiengesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 5 des
Investmentgesetzes (inländische Investmentgesellschaft)
gebildet wird, sowie auf Anteile an einem inländischen
Investmentvermögen (inländische Investmentanteile),
2. ausländisches Investmentvermögen und ausländische
Investmentanteile im Sinne des § 2 Abs. 8 und 9 des
Investmentgesetzes.
[§ 2 Abs. 8 und 9 des Investmentgesetzes - InvG - hatten im
Streitzeitraum folgenden Wortlaut:
(8) 1Ausländische Investmentvermögen sind
Investmentvermögen im Sinne des § 1 Satz 2, die dem Recht
eines anderen Staates unterstehen. 2Der Grundsatz der
Risikomischung gilt für ausländische
Investmentvermögen auch dann als gewahrt, wenn das
Investmentvermögen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile
an einem oder mehreren anderen Vermögen enthält und diese
anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz
der Risikomischung angelegt sind.
(9) Ausländische Investmentanteile sind Anteile an
ausländischen Investmentvermögen, die von einem
Unternehmen mit Sitz im Ausland ausgegeben werden
(ausländische Investmentgesellschaft), und bei denen der
Anleger verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils
sein Anteil an dem ausländischen Investmentvermögen
ausgezahlt wird, oder bei denen der Anleger kein Recht zur
Rückgabe der Anteile hat, aber die ausländische
Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht über
Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unterstellt
ist.]
§ 2 Erträge aus Investmentanteilen
(1) 1Die auf Investmentanteile ausgeschütteten
sowie die ausschüttungsgleichen Erträge und der
Zwischengewinn gehören zu den Einkünften aus
Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des
Einkommensteuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des
Anlegers, Leistungen nach § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe a
Doppelbuchstabe aa des Einkommensteuergesetzes in Verbindung mit
(i.V.m.) § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b des
Einkommensteuergesetzes oder Leistungen im Sinne des § 22 Nr.
5 des Einkommensteuergesetzes sind; § 3 Nr. 40 des
Einkommensteuergesetzes und § 8b Abs. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes sind außer in den Fällen
des Absatzes 2 nicht anzuwenden. …
§ 4 Ausländische Einkünfte
(2) 1Sind in den auf Investmentanteile
ausgeschütteten sowie den ausschüttungsgleichen
Erträgen aus einem ausländischen Staat stammende
Einkünfte enthalten, die in diesem Staat zu einer nach §
34c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder § 26 Abs. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes oder nach einem Abkommen zur
Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Einkommensteuer oder
Körperschaftsteuer anrechenbaren Steuer herangezogen werden,
so ist bei unbeschränkt steuerpflichtigen Anlegern die
festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch
unterliegende ausländische Steuer auf den Teil der
Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anzurechnen, der auf
diese ausländischen um die anteilige ausländische Steuer
erhöhten Einkünfte entfällt. ... 7Sind in
den auf ausländische Investmentanteile ausgeschütteten
sowie den ausschüttungsgleichen Erträgen Einkünfte
enthalten, die mit deutscher Ertragsteuer belastet sind, so gelten
diese Einkünfte und die darauf entfallende deutsche Steuer
für Zwecke der Anrechnung und bei der Anwendung des § 7
Abs. 1 als ausländische Einkünfte und ausländische
Steuer im Sinne des Satzes 1. …
§ 7 Kapitalertragsteuer
(1) 1Ein Steuerabzug vom Kapitalertrag wird erhoben
von
1. ausgeschütteten Erträgen im Sinne des § 2 Abs. 1,
soweit sie nicht enthalten: …
§ 11 Zweckvermögen; Steuerbefreiung;
Außenprüfung
(1) 1Das inländische Sondervermögen gilt als
Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 des
Körperschaftsteuergesetzes. 2Es ist von der
Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit.
3Satz 2 findet auch auf die Investmentaktiengesellschaft
Anwendung. …
§ 15 Inländische Spezial-Sondervermögen
(1) 1Bei inländischen Spezial-Sondervermögen
oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften, die aufgrund einer
schriftlichen Vereinbarung mit der Kapitalanlagegesellschaft oder
ihrer Satzung nicht mehr als 100 Anleger oder Aktionäre haben,
die nicht natürliche Personen sind, sind § 4 Abs. 4,
§ 5 Abs. 1, §§ 6, 7 Abs. 4 Satz 2 und § 8 Abs.
4 nicht anzuwenden. ...
(2) 1Erträge aus Vermietung und Verpachtung von
inländischen Grundstücken und grundstücksgleichen
Rechten und Gewinne aus privaten
Veräußerungsgeschäften mit inländischen
Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sind
gesondert auszuweisen. 2Diese Erträge gelten beim
beschränkt steuerpflichtigen Anleger als unmittelbar bezogene
Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe f,
Nr. 6 oder Nr. 8 des Einkommensteuergesetzes. 3Dies gilt
auch für die Anwendung der Regelungen in
Doppelbesteuerungsabkommen. 4§ 7 ist
sinngemäß anzuwenden mit der Maßgabe, dass der
Steuersatz 25 Prozent der Erträge beträgt und die
Kapitalertragsteuer von der Investmentgesellschaft einzubehalten
ist. …
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2. Für die Beurteilung des Streitfalls
nach nationalem Recht ist von § 2 Nr. 1 KStG auszugehen.
Beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind danach
Körperschaften, Personenvereinigungen und
Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch
ihren Sitz im Inland haben. Da die genannten Gebilde in § 2
KStG nicht näher definiert werden, ist der Bedeutungsgehalt
der Begriffe unter Heranziehung des § 1 Abs. 1 KStG, der im
Einleitungssatz dieselbe Formulierung verwendet und sodann eine
Aufzählung der einzelnen Körperschaftsteuersubjekte
vornimmt, näher zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 03.02.1988
- I R 134/84, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs -
BFHE - 153, 14, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1988, 588 = SIS 88 13 22).
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a) Ein nichtrechtsfähiges sonstiges
Zweckvermögen des privaten Rechts im Sinne des § 1 Abs. 1
Nr. 5 KStG stellt danach eine Vermögensmasse dar und
unterliegt - abhängig von Sitz und Geschäftsleitung - der
unbeschränkten oder der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht. Nach der ständigen
Rechtsprechung, der eine konstitutive Unterscheidung zwischen
Zweckvermögen und Vermögensmasse nicht entnommen werden
kann, ist unter einer Vermögensmasse ein selbständiges,
einem bestimmten Zweck dienendes Sondervermögen zu verstehen,
das aus dem Vermögen des Widmenden ausgeschieden ist und aus
dem eigene Einkünfte fließen. Dieses
„Ausscheiden“ aus dem Vermögen des
bisherigen Inhabers muss derart sein, dass es eine gewisse
Sicherheit der Erfüllung des Verwendungszwecks verbürgt.
Besitzt die Vermögensmasse keine eigene Rechtsfähigkeit,
so ist sie nur dann körperschaftsteuerpflichtig, wenn sie
wenigstens wirtschaftliche Selbständigkeit besitzt (Urteil des
Reichsfinanzhofs vom 07.04.1936 - I A 227/35, RFHE 39, 202,
Reichssteuerblatt 1936, 442; Urteil des BFH vom 19.12.1952 - III
216/51 S, BFHE 57, 135, BStBl III 1953, 54 = SIS 53 00 33;
Senatsurteil vom 05.11.1992 - I R 39/92, BFHE 170, 62, BStBl II
1993, 388 = SIS 93 14 79).
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b) Ausländische Gebilde unterliegen der -
unbeschränkten oder beschränkten -
Körperschaftsteuerpflicht nur dann, wenn sie nach ihrer
wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur - ungeachtet einer
gegebenenfalls (ggf.) nach ausländischem Recht bestehenden
Rechtspersönlichkeit - einem deutschen
Körperschaftsteuersubjekt entsprechen (sogenannter - sog. -
Typenvergleich, ständige Senatsrechtsprechung vgl. zuletzt
Senatsurteil vom 25.10.2016 - I R 54/14, BFHE 256, 66, BStBl II
2017, 1216 = SIS 16 28 18, mit weiteren Nachweisen).
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3. Es ist umstritten, ob ein Investmentfonds
ein anderes Zweckvermögen des privaten Rechts im Sinne des
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG darstellt und in Folge dessen je nach
seinem Sitz oder dem Ort seiner Geschäftsleitung der -
unbeschränkten oder beschränkten -
Körperschaftsteuerpflicht unterliegt.
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a) Die wohl überwiegende Zahl der Autoren
verneint die Zweckvermögenseigenschaft des Investmentfonds
(vgl. z.B. Englisch in Berger/Steck/Lübbehüsen,
InvG/InvStG, § 11 InvStG Rz 14; Ebner/Helios, FR 2009, 977;
Steinberg, DB 1957, 195; Fock, Deutsche Steuerzeitung - DStZ -
2006, 503; Hahne, BB 2017, 2010; Zetzsche, IStR 2015, 8),
während zahlreiche Stimmen in der Literatur die Frage bejahen
(Carlé/Hamacher in Korn, § 11 InvStG Rz 13.2 ff.;
Bauderer/Mundel in Haase, InvStG, 2. Aufl., § 11 Rz 16;
Gosch/Hummel, KStG, 3. Aufl., § 1 Rz 92; Neumann, Die
Besteuerung von Publikums-Investmentvermögen, 2011, Seite - S.
- 204 f.; Petzschke, Die Besteuerung deutscher
Immobilieninvestments eines Luxemburger FCP, 2012, S. 120 f.).
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b) Der Senat schließt sich im Grundsatz
der zuletzt genannten Auffassung an. Er teilt insbesondere die
Einschätzung der Vorinstanz, dass im Streitfall der
Kläger, der von seinem Typus her einem inländischen
Spezialfonds entspricht, das Merkmal der wirtschaftlichen
Verselbständigung deshalb erfüllt, weil das Recht der
Fondsanleger zur Anteilsrückgabe für einen Zeitraum von
zehn Jahren ausgeschlossen war. Auch § 3 Abs. 1 KStG steht der
beschränkten Körperschaftsteuerpflicht des Klägers
nicht entgegen. Von einer näheren Begründung sieht der
Senat im Rahmen dieser Zwischenentscheidung ab.
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4. Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004
enthaltene Steuerbefreiung ist vorliegend nicht
einschlägig.
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a) Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1
InvStG 2004 gilt das inländische Sondervermögen als
Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Es ist
von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit
(§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004).
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32
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b) Die direkte Anwendung dieser Norm auf den
Kläger scheitert an ihrem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Danach
ist nur der inländische Investmentfonds als
Sondervermögen von der Körperschaftsteuer und
Gewerbesteuer befreit. Der Kläger ist aber nach der Definition
des Investmentsteuergesetzes ein ausländischer Fonds (vgl.
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 InvStG 2004 i.V.m. § 2 Abs. 8 InvG).
Eine analoge Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004
scheidet aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke
fehlt. Wie verschiedene Einzelregelungen des
Investmentsteuergesetzes für ausländische
Investmentvermögen oder Investmentanteile (vgl. z.B. § 1
Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 2 Satz 5-7, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 und 5, § 16 InvStG 2004) und die Überschriften des 2.
und 3. Abschnitts des Investmentsteuergesetzes
(„Regelungen nur für inländische
Investmentanteile“; „Regelungen nur für
ausländische Investmentanteile“) zeigen, ist bei der
Verwendung der Attribute „inländisch“ oder
„ausländisch“ von einer bewussten und
gewollten Differenzierung des Gesetzgebers auszugehen.
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33
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5. Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf
die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge begründet.
Diese Rüge hat der Senat geprüft, aber nicht für
durchgreifend erachtet. Er sieht insoweit von einer Begründung
ab.
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III. Vereinbarkeit mit Unionsrecht
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35
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Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass
die Revision nach Maßgabe des nationalen Rechts
unbegründet ist. Allerdings kann der Senat nicht
abschließend entscheiden, da Zweifel bestehen, ob der
Ausschluss des Klägers von der Steuerbefreiung des § 11
Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 mit dem Unionsrecht vereinbar ist.
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Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004
enthaltene Regelung könnte gegen die unionsrechtlich
verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 des Vertrags zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des
Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die
Europäische Union, der Verträge zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit
zusammenhängender Rechtsakte - EG -, Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1, jetzt Art. 63
des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags
über die Europäische Union und des Vertrags zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft - AEUV -,
Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47)
verstoßen.
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37
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1. Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union (EuGH) zur Besteuerung von Fonds
Der EuGH hat in seiner jüngeren Rechtsprechung in vier
Urteilen zur Besteuerung von Fonds Stellung genommen (EuGH-Urteile
Aberdeen Property Fininvest Alpha vom 18.06.2009 - C-303/07,
EU:C:2009:377, IStR 2009, 499 = SIS 09 25 97; Santander Asset
Management SGIIC u.a. vom 10.05.2012 - C-338/11 bis C-347/11,
EU:C:2012:286, IStR 2012, 432 = SIS 12 24 93; Emerging Markets
Series of DFA Investment Trust Company vom 10.04.2014 - C-190/12,
EU:C:2014:249, IStR 2014, 334 = SIS 14 10 47; Fidelity Funds u.a.
vom 21.06.2018 - C-480/16, EU:C:2018:480, IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15). Es ging jeweils um eine Ungleichbehandlung bei der
steuerlichen Behandlung von Dividenden, die entweder an
gebietsansässige oder an gebietsfremde Investmentfonds
ausgeschüttet wurden. Der EuGH ist jeweils davon ausgegangen,
dass eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs vorlag, die
nicht gerechtfertigt war. Er hat angenommen, dass sich
gebietsansässige und gebietsfremde Fonds in vergleichbaren
Situationen befinden. Zwingende Gründe des
Allgemeininteresses, die die Beschränkung rechtfertigen
könnten, lägen nicht vor. So urteilte der EuGH in den
drei zuletzt zitierten Entscheidungen, dass weder die Notwendigkeit
einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit noch die
Notwendigkeit, die Kohärenz des Steuersystems zu wahren, zu
einer Rechtfertigung führen könnten.
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38
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Ob die in den genannten Urteilen des EuGH
konkretisierten unionsrechtlichen Vorgaben dazu führen, dass
auch der Ausschluss eines ausländischen Fonds von der
Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
2004 als ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit
anzusehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. In der Literatur
wird - ohne Unterscheidung zwischen den verschiedenen Formen von
Fonds - überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher
Verstoß vorliegt (Englisch in
Berger/Steck/Lübbehüsen, am angegebenen Ort - a.a.O. -,
§ 11 InvStG Rz 27 ff.; Zetzsche, IStR 2015, 8; Schönbach/
Gnutzmann, Betriebs-Berater-Special 1.2010 zu Heft 5, S. 30 ff.;
Schwenk/Faber, ISR 2018, 319; Bödecker in
Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 11 Rz 24 ff.). Das
vorinstanzliche FG Münster, das dem Revisionsverfahren
beigetretene BMF und Teile der Literatur (in diese Richtung gehend
z.B. Bannes/Holle, FR 2016, 661) sind anderer Auffassung.
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39
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3. Auffassung des Senats
Nach Auffassung des Senats könnte die von § 11 Abs. 1
Satz 2 InvStG 2004 angeordnete Steuerbefreiung - nur -
inländischer Fonds wegen der rechtlichen Besonderheiten des
nationalen Investmentsteuerrechts und der tatsächlichen
Besonderheiten des Streitfalls (Kläger als
Spezialimmobilienfonds) mit der Kapitalverkehrsfreiheit zu
vereinbaren sein. Wegen verbleibender Zweifel ist jedoch die
Vorlage geboten.
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a) Besonderheiten des nationalen
Investmentsteuerrechts
Das nationale Investmentsteuerrecht unterscheidet bei der
Besteuerung zwischen ausländischen und inländischen
Sondervermögen (im Folgenden Fonds) sowie zwischen
Publikumssondervermögen (Publikumsfonds) und
Spezial-Sondervermögen (Spezialfonds).
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41
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aa) Die Besteuerung eines inländischen
Fonds richtet sich nach dem Investmentsteuergesetz. Sie ist
allgemein dadurch gekennzeichnet, dass der Fonds als
Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und
damit als ein Körperschaftsteuersubjekt gilt, er aber als
Körperschaftsteuersubjekt von der Körperschaftsteuer
befreit ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG 2004). Diese
Steuerbefreiung ist systematisch verknüpft mit der Besteuerung
der Anleger. Diese haben entweder die Ausschüttungen zu
versteuern oder die ausschüttungsgleichen Erträge, wenn
es sich um einen thesaurierenden Fonds handelt (§ 2 Abs. 1
InvStG 2004). Mit der Steuerbefreiung des Fonds zugunsten der
Anlegerbesteuerung wurde das Transparenzprinzip verwirklicht,
wonach eine steuerliche Einmalbelastung auf der Ebene des Anlegers
stattfindet. Der Fondsanleger wird insoweit wie ein Direktanleger
behandelt. Um die Anlegerbesteuerung sicherzustellen, wird auf der
Stufe des Fonds eine Quellensteuer erhoben (§ 7 InvStG
2004).
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42
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bb) Bei der Besteuerung eines Spezialfonds
folgt der Gesetzgeber ebenfalls dem Transparenzprinzip. Auch der
inländische Spezialfonds wird daher zugunsten der
Anlegerbesteuerung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
2004 von der Körperschaftsteuer befreit. Der Spezialfonds
unterscheidet sich vom Publikumsfonds dadurch, dass bei Letzterem
eine unbestimmte Anzahl verschiedener Anleger beteiligt ist,
während beim Spezialfonds ausschließlich
nicht-natürliche Personen (sog. institutionelle Anleger)
Anleger sein dürfen, zahlenmäßig begrenzt auf eine
Höchstzahl von 100 (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004).
Häufig haben Spezialfonds nur einen oder sehr wenige
institutionelle Anleger, die tatsächlich Einfluss auf die
Investitionsentscheidungen nehmen können (Lübbehüsen
in Berger/ Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 15 InvStG Rz
6).
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43
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cc) Handelt es sich um einen inländischen
Spezialimmobilienfonds, findet eine Besteuerung der
Immobilieneinkünfte ebenfalls nicht auf der Fondsebene,
sondern auf der Anlegerebene statt. Ist der Anleger beschränkt
steuerpflichtig (im Folgenden ausländischer Anleger), gelten
die inländischen Immobilieneinkünfte als von diesem -
direkt - bezogene Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1
Nr. 2 Buchstabe f, Nr. 6 oder Nr. 8 des Einkommensteuergesetzes -
EStG - (§ 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004). Der Gesetzgeber hat
damit im Bereich der Spezial-Immobilienfonds das Prinzip der
Volltransparenz verwirklicht: Während im Regelfall der Fonds
als Körperschaftsteuersubjekt eigene, allerdings
steuerbefreite Einkünfte bezieht und die steuerpflichtigen
Einkünfte des Anlegers aus den vom Fonds erhaltenen
Ausschüttungen bestehen, werden im Sonderfall des
Spezialimmobilienfonds dem ausländischen Anleger die
inländischen Vermietungseinkünfte des Fonds unmittelbar
(anteilig) als eigene, beschränkt steuerpflichtige
Einkünfte zugerechnet. Um die Besteuerung der
ausländischen Anleger sicherzustellen, besteht auf der Ebene
des Fonds eine Quellensteuerabzugspflicht (§ 15 Abs. 2 Satz 4
InvStG 2004). Mit der Volltransparenz und der Quellensteuerpflicht
sichert der deutsche Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht an den
Erträgen inländischer Grundstücke in seiner
Eigenschaft als Belegenheitsstaat.
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44
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Das Prinzip der Volltransparenz hat der
Gesetzgeber verwirklicht, um der Inanspruchnahme ungerechtfertigter
Steuervorteile steuerausländischer (Groß-)Investoren im
Immobilienbereich entgegenzuwirken. Ein solcher Investor wäre
nämlich bei einer Direktanlage in inländische Immobilien
beschränkt steuerpflichtig gewesen. Diese Steuerpflicht
hätte er bei einem Investment über einen
Spezialimmobilienfonds unschwer vermeiden können (zu
Einzelheiten vgl. Lübbehüsen in
Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 15 InvStG Rz 103
f.). Das Prinzip der Volltransparenz beseitigt zum Teil die von
§ 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG 2004 zuerkannte
Körperschaftsteuersubjektivität des Fonds und besteuert
die ausländischen (institutionellen) Anleger wie bei einer
Direktanlage.
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45
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dd) Die Steuerpflicht ausländischer Fonds
richtet sich nach den Bestimmungen des
Körperschaftsteuergesetzes, und zwar im Einzelnen nach den
Vorgaben der §§ 1 bis 3 KStG i.V.m. § 49 EStG. Sind
sie nach Maßgabe des Körperschaftsteuergesetzes -
unbeschränkt oder beschränkt -
körperschaftsteuerpflichtig, dann können sie sich auf die
Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
2004 nicht berufen, weil diese Steuerbefreiung inländischen
Fonds vorbehalten ist (siehe im Einzelnen oben unter II. der
Gründe dieses Beschlusses).
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ee) Die Grundsätze zu dd) gelten auch bei
der Beurteilung der Körperschaftsteuerpflicht eines
ausländischen Spezialimmobilienfonds. Die Folge der sich aus
§§ 1 bis 3 KStG i.V.m. § 49 EStG ergebenden
Körperschaftsteuerpflicht des ausländischen
Spezialimmobilienfonds ist, dass dieser selbst seine Einkünfte
aus der Vermietung der im Inland belegenen Grundstücke zu
versteuern hat. Denn nach § 49 EStG, der den Katalog der
beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte enthält und
über § 2 Nr. 1 KStG auch im Körperschaftsteuerrecht
gilt, macht Deutschland als Belegenheitsstaat von seinem
Besteuerungsrecht an den Einkünften aus der Vermietung
inländischen Grundbesitzes Gebrauch.
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Zu einer Besteuerung der ausländischen
Anleger des ausländischen Spezialimmobilienfonds - und damit
zu einer doppelten steuerlichen Belastung der
Vermietungseinkünfte - kommt es nicht. § 15 Abs. 2 Satz 2
InvStG 2004, der eine solche beschränkte Steuerpflicht der
ausländischen Anleger anordnet, ist nur bei inländischen
Spezialimmobilienfonds anwendbar. Auch § 49 EStG (ggf. i.V.m.
§ 2 Nr. 1 KStG), der den Katalog der beschränkt
steuerpflichtigen Einkünfte enthält, sah in den
Streitjahren keine Steuerpflicht für die ausländischen
Anleger des ausländischen Spezialimmobilienfonds hinsichtlich
ihrer vom Fonds erhaltenen Ausschüttungen vor.
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48
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b) Tatsächliche Besonderheiten des
Streitfalls
Bei dem Kläger handelt es sich um einen luxemburgischen
Spezialimmobilienfonds, der in inländischen Immobilien
investiert ist und im Wesentlichen Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung dieser Immobilien erzielt. Er hat als geschlossener
Immobilienfonds lediglich zwei im Ausland ansässige
institutionelle Anleger. In Luxemburg unterliegt der Fonds keiner
Ertragsteuer und die von ihm vorgenommenen Ausschüttungen
unterliegen keiner Quellensteuer. Bei nicht in Luxemburg
ansässigen Anlegern werden die Ausschüttungen in
Luxemburg nicht besteuert.
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aa) Im Streitfall folgt aus diesen
Besonderheiten, dass der Kläger als ausländischer
Spezialimmobilienfonds ein Körperschaftsteuersubjekt im Sinne
des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ist und er im Inland (nur) mit
seinen Einkünften aus der Vermietung der inländischen
Immobilien der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht
gemäß § 2 Nr. 1 KStG i.V.m. § 49 EStG
unterliegt (siehe im Einzelnen oben unter II. der Gründe
dieses Beschlusses). Seine beiden institutionellen Anleger sind
nicht gebietsansässig und in Deutschland keiner Besteuerung
unterworfen.
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bb) Die Beurteilung nach nationalem Recht
ergibt weiter, dass ein vergleichbarer inländischer
Spezialimmobilienfonds mit zwei im Ausland ansässigen
institutionellen Anlegern mit seinen Einkünften aus der
Vermietung inländischer Immobilien bereits deswegen keiner
inländischen Körperschaftsteuer unterläge, weil
diese Einkünfte unmittelbar den institutionellen Anlegern als
eigene Einkünfte aus der Vermietung der inländischen
Grundstücke gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG
2004 zugerechnet werden (Prinzip der Volltransparenz). Auf eine
Befreiung des Fonds von der Körperschaftsteuer kommt es nicht
an.
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cc) Danach kommt es im Ergebnis jeweils (nur)
zu einer Einmalbesteuerung der im Inland erzielten
Vermietungseinkünfte. Die Steuerbelastung tritt allerdings auf
unterschiedlichen Ebenen ein: Beim ausländischen
Spezialimmobilienfonds auf der Ebene des beschränkt
körperschaftsteuerpflichtigen Fonds; beim inländischen
Spezialimmobilienfonds auf der Ebene der beschränkt
steuerpflichtigen Anleger. Der Grund für die unterschiedliche
steuerliche Behandlung ist darin zu sehen, dass der deutsche
Gesetzgeber nach dem Grundsatz der territorialen Begrenzung seiner
Hoheitsgewalt bei einem ausländischen Spezialimmobilienfonds
mit ausländischen Anlegern seinen Besteuerungsanspruch als
Belegenheitsstaat gegenüber den ausländischen Anlegern
nicht durch einen Quellensteuerabzug sicherstellen kann.
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52
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c) Unionsrechtliche Zweifel, ob der Ausschluss
eines ausländischen Spezialimmobilienfonds mit
ausländischen (institutionellen) Anlegern von der
Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
2004 gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt,
bestehen in verschiedener Hinsicht.
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aa) So ist für den Senat nicht
zweifelsfrei feststellbar, ob es durch die Regelung des § 11
Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 zu einer Beschränkung des freien
Kapitalverkehrs kommt.
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54
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aaa) Der EuGH hat dies in den Urteilen
Santander Asset Management SGIIC u.a. (EU:C:2012:286, IStR 2012,
432 = SIS 12 24 93), Emerging Markets Series of DFA Investment
Trust Company (EU:C:2014:249, IStR 2014, 334 = SIS 14 10 47),
Fidelity Funds u.a. (EU:C:2018:480, IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15)
jeweils angenommen, weil dort durch die auf inländische Fonds
beschränkte Quellensteuerfreiheit der
Dividendenausschüttung zum einen gebietsfremde Fonds
abgehalten werden könnten, in inländische
Kapitalgesellschaften zu investieren. Zum anderen könnten die
im Sitzstaat der Kapitalgesellschaft ansässigen Anleger davon
abgehalten werden, Anteile an den von der Steuerbefreiung
ausgeschlossenen ausländischen Fonds zu erwerben.
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bbb) Vorliegend geht es jedoch um einen nicht
gebietsansässigen Spezialimmobilienfonds mit zwei
ausländischen institutionellen Anlegern, der in
inländische Immobilien investiert hat. Durch die Anordnung der
beschränkten Körperschaftsteuerpflicht für die vom
Fonds erzielten Vermietungseinkünfte wird die Einmalbelastung
dieser Einkünfte mit inländischer Ertragsteuer nach dem
international gebräuchlichen Belegenheitsprinzip
sichergestellt. Bei einem vergleichbaren gebietsansässigen
Spezialimmobilienfonds wird die Einmalbelastung der
inländischen Vermietungseinkünfte durch die im Wege der
Volltransparenz eröffnete Besteuerung der beschränkt
körperschaftsteuerpflichtigen Anleger sichergestellt (§
15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004). Damit wird das Immobilieninvestment
im Ergebnis derselben steuerlichen Belastung unterworfen und es
fragt sich, ob gebietsfremde Fonds durch die Nichtgewährung
der Steuerfreiheit gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
2004 tatsächlich von einer Investition in inländische
Immobilien abgehalten werden.
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Ob inländische Anleger tatsächlich
davon abgehalten werden, Anteile an den nicht steuerbefreiten,
sondern beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen
ausländischen Fonds zu erwerben, ist angesichts der
Ausgestaltung des Klägers als geschlossener ausländischer
Spezialimmobilienfonds ebenfalls zweifelhaft. Zwar käme bei
dieser Anlegergruppe zu der Steuerbelastung auf der Ebene des
beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Auslandsfonds
noch die Ertragsteuer der unbeschränkt
körperschaftsteuerpflichtigen Anleger, die die
Fondsausschüttungen erhalten, hinzu. Diese Doppelbelastung
wird jedoch im Wesentlichen durch die Anrechnungsmöglichkeit
des § 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG 2004 beseitigt. Entscheidend
tritt hinzu, dass ein Publikumsfonds sich von einem Spezialfonds
erheblich unterscheidet. Bei Letzterem nutzt ein eng abgegrenzter
Kreis institutioneller Anleger oder gar ein einzelner Anleger einen
solchen Fonds als Investitionsvehikel für die von ihm geplante
Investition in ein bestimmtes Anlageobjekt. Bei einer derartigen
Exklusivität des Anlegerkreises könnte die
Berücksichtigung potentieller inländischer
institutioneller Anleger bei der Prüfung einer
Beschränkung der Grundfreiheit als eine rein theoretische und
damit als eine vernachlässigbare Möglichkeit
erscheinen.
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bb) Es ist ferner fraglich, ob die von §
11 Abs. 1 Satz 1 und 2 InvStG 2004 bewirkte Ungleichbehandlung
Situationen betrifft, die objektiv miteinander vergleichbar
sind.
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aaa) Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung
vom Grundsatz aus, dass sich Gebietsansässige und
Gebietsfremde im Hinblick auf die direkten Steuern nicht in einer
vergleichbaren Situation befinden (z.B. EuGH-Urteile Grünewald
vom 24.02.2015 - C-559/13, EU:C:2015:109, DStR 2015, 474 = SIS 15 06 03; Timac Agro Deutschland vom 17.12.2015 - C-388/14,
EU:C:2015:829, IStR 2016, 74 = SIS 16 02 99; Bevola und Jens W.
Trock vom 12.06.2018 - C-650/16, EU:C:2018:424, IStR 2018, 502 =
SIS 18 08 09). Von diesem Grundsatz hat der EuGH allerdings
zahlreiche Ausnahmen gemacht (vgl. Kokott, Das Steuerrecht der
Europäischen Union, 2018, S. 129), unter anderem in der oben
wiedergegebenen Rechtsprechung zur Besteuerung von Investmentfonds.
In dieser Rechtsprechung hat der EuGH bei der Beurteilung der
Vergleichbarkeit allein auf die Ebene des Fonds abgestellt, die
steuerliche Situation der Anleger nicht berücksichtigt und die
Vergleichbarkeit zwischen gebietsansässigen und nicht
gebietsansässigen Fonds jeweils bejaht (EuGH-Urteile Santander
Asset Management SGIIC u.a., EU:C:2012:286, IStR 2012, 432 = SIS 12 24 93; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company,
EU:C:2014:249, IStR 2014, 334 = SIS 14 10 47; Fidelity Funds u.a.,
EU:C:2018:480, IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15).
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59
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bbb) Für eine fehlende Vergleichbarkeit
könnte in einem Fall wie dem vorliegenden allerdings sprechen,
dass ein inländischer Spezialimmobilienfonds mit
ausländischen institutionellen Anlegern auf Fondsebene nur
deswegen nicht mit der Körperschaftsteuer belastet ist, weil
an seiner statt unmittelbar nach dem Prinzip der Volltransparenz
die ausländischen institutionellen Anleger hinsichtlich der
inländischen Immobilieneinkünfte der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht durch § 15 Abs. 2 Satz 2 und 4
InvStG 2004 im Wege des Quellensteuerabzugs unterworfen werden. Der
nationale Gesetzgeber hat damit die steuerliche Situation der
Anleger als Unterscheidungskriterium für die anwendbare
steuerliche Behandlung zugrunde gelegt.
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60
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Der EuGH hat bereits ausgesprochen, dass bei
der Vergleichbarkeitsprüfung die Ebene des Fonds zu verlassen
und ausnahmsweise auch die steuerliche Situation der Anleger
einzubeziehen sein kann, wenn die gesetzliche Regelung die
Steuerbefreiung des Fonds von der Voraussetzung abhängig
macht, dass sämtliche Gewinne des Fonds an ihre Anteilsinhaber
ausgeschüttet werden, und zwar zu dem Zweck, die Steuerlast
der mittels dieser Fonds erzielten Kapitaleinkünfte der
Steuerlast der unmittelbaren Anlagen von Privatpersonen
anzugleichen (vgl. EuGH-Urteil Santander Asset Management SGIIC
u.a., EU:C:2012:286, IStR 2012, 432 = SIS 12 24 93, Rz 40). Im
vorliegenden Fall hat der deutsche Gesetzgeber zwar nicht eine
solche Vollausschüttung fingiert. Die von § 15 Abs. 2
Satz 2 InvStG 2004 bewirkte unmittelbare Zurechnung der
Vermietungseinkünfte an die ausländischen Anleger und die
ausdrückliche Anordnung der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht dieser Einkünfte geht aber
ersichtlich weit über die Wirkung einer (fingierten)
Vollausschüttung hinaus. Sie bringt in besonderer Weise zum
Ausdruck, dass die steuerliche Situation des Fonds nur insoweit
eine Rolle spielt, als es um dessen Qualifikation als
Spezialimmobilienfonds geht, im Übrigen aber die Situation der
Anleger zwingend zu berücksichtigen ist. Weil es für die
Besteuerung der Immobilieneinkünfte somit nicht auf die Ebene
des Fonds, sondern auf die Ansässigkeit der Anleger ankommt,
könnte dies gegen eine Vergleichbarkeit der Situationen
sprechen.
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cc) Zweifelhaft ist des Weiteren, ob zwingende
Gründe des Allgemeininteresses die Regelung des § 11 Abs.
1 InvStG 2004 rechtfertigen könnten.
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62
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aaa) Der EuGH hat in den Urteilen Santander
Asset Management SGIIC u.a. (EU:C:2012:286, IStR 2012, 432 = SIS 12 24 93), Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company
(EU:C:2014:249, IStR 2014, 334 = SIS 14 10 47), Fidelity Funds u.a.
(EU:C:2018:480, IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15) jeweils
ausgeführt, dass ein Mitgliedstaat, der sich dafür
entschieden habe, gebietsansässige Fonds, die Dividenden
inländischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern, sich nicht
auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der
Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten berufen könne, um
die Besteuerung der gebietsfremden Fonds, die derartige
Einkünfte haben, zu rechtfertigen.
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63
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bbb) Auf den ersten Blick spricht dies
dafür, dass die von § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004
gegenüber gebietsansässigen Fonds eingeräumte
Steuerbefreiung nicht unter Berufung auf den Gesichtspunkt der
Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis
zwischen den Mitgliedstaaten gerechtfertigt werden kann. Allerdings
könnten auch diesbezüglich die rechtlichen und
tatsächlichen Besonderheiten des Streitfalls zu einer
abweichenden Beurteilung führen.
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Mit der Versagung der Steuerbefreiung
gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 und der
Begründung der beschränkten
Körperschaftsteuerpflicht für die inländischen
Vermietungseinkünfte gegenüber dem Kläger als nicht
gebietsansässigem Spezialimmobilienfonds nimmt der deutsche
Gesetzgeber sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat wahr. Auch
Art. 6 Abs. 1 des Musterabkommens der Organisation for Economic
Cooperation and Development (OECD-Musterabkommen) gewährt dem
Belegenheitsstaat für die Einkünfte aus unbeweglichem
Vermögen das Besteuerungsrecht. Die Art der Einkünfte des
Fonds spielte in den vom EuGH entschiedenen Fällen auch
insoweit eine Rolle bei der Rechtfertigungsprüfung, als der
EuGH darauf hinwies, dass die vom Fonds bezogenen
Dividendeneinkünfte bereits auf der Ebene der
ausschüttenden Kapitalgesellschaft mit einer Ertragsteuer
belastet waren (EuGH-Urteil Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480,
IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15, Rz 72). An einer solchen
steuerlichen Vorbelastung fehlt es bei den vom Kläger
bezogenen Vermietungseinkünften.
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65
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Bei inländischen Spezialimmobilienfonds
mit ausländischen Anlegern sichert der deutsche Gesetzgeber
sein Besteuerungsrecht als Belegenheitsstaat in der Weise ab, dass
er die inländischen Vermietungseinkünfte unmittelbar den
ausländischen Anlegern zurechnet und bei diesen der
beschränkten Steuerpflicht unterwirft (§ 15 Abs. 2 Satz 2
InvStG 2004). Es geht folglich schon im Ausgangspunkt nicht darum,
für eine Steuerbefreiung des gebietsansässigen Fonds den
Rechtfertigungsgrund der Notwendigkeit einer ausgewogenen
Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten
heranzuziehen, um die Besteuerung des nicht gebietsansässigen
Fonds zu legitimieren. Denn die Steuerbefreiung des
gebietsansässigen Fonds kommt wegen des
Besteuerungsdurchgriffs auf die ausländischen Anleger im Wege
der Volltransparenz nicht zum Tragen.
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Bei einem nicht gebietsansässigen Fonds
mit ausländischen Anlegern ist zu berücksichtigen, dass
das Besteuerungsrecht des Belegenheitsstaats für die
inländischen Vermietungseinkünfte ohne die Besteuerung
auf der Fondsebene nicht sichergestellt ist. Selbst wenn mit einer
dem § 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004 vergleichbaren Regelung
eine unmittelbare Zurechnung der inländischen Einkünfte
an die ausländischen Anleger des ausländischen
Spezialfonds erfolgen würde, könnte der Quellenstaat sein
Besteuerungsrecht nicht sicherstellen. Einem gebietsansässigen
Fonds kann er eine Quellensteuerabzugsverpflichtung auferlegen und
die Besteuerung der ausländischen Anleger sicherstellen, was
durch § 15 Abs. 2 Satz 4 InvStG 2004 geschehen ist; einem
nicht gebietsansässigen Fonds kann er keine solche
Verpflichtung auferlegen. Auch fehlt es im Unterschied zu
Dividendeneinkünften an einer steuerlichen (Vor-)Belastung der
Mieteinkünfte.
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dd) Schließlich könnte der
Ausschluss des Klägers von der Steuerbefreiung des § 11
Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 zur Wahrung der Kohärenz des
Steuersystems gerechtfertigt sein.
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68
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aaa) Nach der zu Fonds ergangenen
Rechtsprechung des EuGH kann ein auf diesen Rechtfertigungsgrund
gestütztes Argument nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer
Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und
dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung
besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick
auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden
muss (EuGH-Urteile Santander Asset Management SGIIC u.a.,
EU:C:2012:286, IStR 2012, 432 = SIS 12 24 93; Emerging Markets
Series of DFA Investment Trust Company, EU:C:2014:249, IStR 2014,
334 = SIS 14 10 47; Fidelity Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018,
590 = SIS 18 10 15).
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69
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bbb) Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang
könnte in einem Fall wie dem vorliegenden darin zu sehen sein,
dass die Steuerbefreiung des inländischen
Spezialimmobilienfonds ausgeglichen wird durch den im Wege der
Volltransparenz gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG
2004 gegebenen unmittelbaren Besteuerungsdurchgriff auf die
ausländischen institutionellen Anleger. Und ferner: die
anlegerbezogene Zurechnung der inländischen
Immobilieneinkünfte nach § 15 Abs. 2 Satz 2 InvStG 2004
geht über die unmittelbare Verknüpfung des steuerlichen
Vorteils (Steuerbefreiung des Fonds) und der bestimmten
steuerlichen Belastung (Steuerbelastung der ausländischen
Anleger) hinaus. Auf die Steuerbefreiung des Fonds kommt es, wie
oben im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung dargestellt, nicht
mehr an.
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ccc) Zu prüfen bleibt weiterhin, ob die
Versagung einer Steuerbefreiung für den ausländischen
Spezialimmobilienfonds nicht über das hinausgeht, was
erforderlich ist, um die Kohärenz des deutschen Systems der
Investmentbesteuerung zu gewährleisten (EuGH-Urteil Fidelity
Funds u.a., EU:C:2018:480, IStR 2018, 590 = SIS 18 10 15, Rz 83
ff.).
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71
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Der EuGH hat in der Rechtssache C-480/16
hierzu ausgeführt: Eine interne Kohärenz des in diesem
Verfahren fraglichen dänischen Steuersystems könnte
aufrechterhalten werden, wenn die nicht gebietsansässigen
Fonds in den Genuss der Befreiung von der Quellensteuer kommen
könnten, sofern sich die dänischen Steuerbehörden
unter voller Zusammenarbeit dieser Fonds vergewissern, dass diese
eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die in
Dänemark ansässigen Investmentfonds als Vorauszahlung auf
die Mindestausschüttung einbehalten müssen.
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Überträgt man diese
Ausführungen auf die Verhältnisse des deutschen
Besteuerungssystems, dann käme es darauf an, dass die nicht
gebietsansässigen Investmentfonds, denen die Steuerbefreiung
gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 nicht
gewährt und die deshalb deutsche Körperschaftsteuer
zahlen müssen, nachweisen, dass sie eine Steuer entrichten,
die der deutschen Körperschaftsteuer entspricht. Nach
Auffassung des Senats kann dieser Nachweis in einem Fall wie dem
vorliegenden aber nicht geführt werden. Denn der Kläger
als luxemburgischer Spezialimmobilienfonds unterliegt in Luxemburg
mit seinen in Deutschland erzielten Vermietungseinkünften
weder einer (eigenen) Ertragsteuer noch einer
Quellensteuerabzugsverpflichtung im Hinblick auf (fingierte)
Ausschüttungen an seine Anleger.
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Der EuGH hat in der Rechtssache C-480/16
schließlich ausgeführt, dass die Versagung der
dänischen Quellensteuerbefreiung gegenüber den nicht in
Dänemark ansässigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung
der an ihre in Dänemark ansässigen Anleger
ausgeschütteten Dividenden führt, was dem mit der
nationalen Regelung verfolgten Ziel zuwiderlaufe.
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Überträgt man auch diese
Ausführungen auf die Verhältnisse des deutschen
Besteuerungssystems, dann käme es darauf an, ob die Versagung
der Körperschaftsteuerbefreiung gemäß § 11
Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 gegenüber den nicht in Deutschland
ansässigen Fonds zu einer mehrfachen Belastung der an die in
Deutschland ansässigen Anleger ausgeschütteten
Erträge führt. Diesbezüglich ist aber wiederum auf
die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des
vorliegenden Falles hinzuweisen. Zum einen würde bei gedachten
inländischen Anlegern die Doppelbelastung durch die
Anrechnungsmöglichkeit des § 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG 2004
weitgehend beseitigt werden. Zum anderen ist der Kläger als
ausländischer Fonds zwar von der
Körperschaftsteuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1
Satz 2 InvStG 2004 ausgeschlossen, er hat aber keine in Deutschland
ansässigen Anleger, bei denen es zu einer mehrfachen Belastung
der Immobilienerträge (zunächst auf Fondsebene, sodann
auf Anlegerebene) kommen könnte. Seine Tätigkeit als
geschlossener Spezialfonds ist auch nicht darauf angelegt, solche
Anleger zu gewinnen. Denn hinter einem solchen Fonds steht
typischerweise eine abgeschlossene Zahl weniger institutioneller
Investoren mit gleichgerichteten Interessen, die den Fonds als
Vehikel für ihre eigenen Investitionen nutzen.
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