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I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) kaufte und verkaufte im Streitjahr u.a. zahlreiche Anteile an in- und ausländischen Investmentfonds. Die Haltedauer betrug jeweils weniger als ein Jahr. Daraus erzielte sie Einnahmenüberschüsse, die sie in ihrer Einkommensteuererklärung als private Veräußerungsgeschäfte deklarierte. Die Steuererklärung enthält detaillierte Angaben zu jedem einzelnen Geschäft.

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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) veranlagte die Klägerin erklärungsgemäß. Mit ihrem dagegen gerichteten Einspruch machte die Klägerin u.a. geltend, die Gewinne aus dem Handel mit in- und ausländischen Investmentfondsanteilen dürften nicht nach § 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG) besteuert werden. Das EStG werde vollständig durch die spezielleren Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und des Auslandinvestmentgesetzes (AuslInvestmG) verdrängt. Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück.

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Das Finanzgericht (FG) hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen (veröffentlicht in EFG 2015, 720 = SIS 15 06 94). Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG).

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Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung aufzuheben, den Einkommensteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung mit der Maßgabe zu ändern, dass private Veräußerungsgeschäfte nur noch in Höhe von 125.104,12 EUR berücksichtigt werden und die Einkommensteuer entsprechend niedriger festzusetzen.

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Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Zwar schließen das KAGG und das AuslInvestmG im Streitjahr die Besteuerung nach § 23 EStG nicht aus. Die Rückgabe von Fondsanteilen erfüllt aber nicht den Begriff der Veräußerung. Das FG muss deshalb im zweiten Rechtsgang prüfen, ob die Klägerin die Fondsanteile veräußert oder zurückgegeben hat.

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1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass im Streitjahr die Vorschriften des EStG durch das KAGG und das AuslInvestmG vollständig verdrängt werden.

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a) Der Senat schließt sich insofern nicht der vom Bundesfinanzhof (BFH) in zwei Urteilen geäußerten Ansicht an (vgl. Urteile vom 11.10.2000 I R 99/96, BFHE 193, 330, BStBl II 2001, 22 = SIS 01 02 24, und vom 27.3.2001 I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539 = SIS 01 81 18). Der Revision ist zuzugeben, dass den Urteilen entsprechende Aussagen entnommen werden können (ebenso Meinhardt, DStR 2003, 1234; verneinend Schultze, DStR 2003, 1475). Sie waren jedoch für die Entscheidungen nicht tragend, so dass der Senat daran nicht gebunden ist.

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b) Die vom I. Senat geäußerte Ansicht beruhte im Wesentlichen auf der Erwägung, dass es nur sachgerecht und konsequent sei, eine Schlussbesteuerung beim Anteilseigner zu unterlassen, weil die vom Fonds erzielten Veräußerungsgewinne i.S. von § 23 EStG nach damaliger Rechtslage sowohl im Fall der Ausschüttung als auch im Fall der Thesaurierung steuerfrei blieben (vgl. Buciek, DStZ 2001, 52 Anm. zu BFH-Urteil in BFHE 193, 330, BStBl II 2001, 22 = SIS 01 02 24). Letzteres trifft zwar zu, rechtfertigt den Schluss auf die Nichtanwendbarkeit von § 23 EStG jedoch nicht.

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c) Weder das KAGG noch das AuslInvestmG regelten im Streitjahr die Besteuerung der Beteiligung an Investmentfonds abschließend. Beide Gesetze enthielten u.a. keine Vorschriften über die Besteuerung des Anteilseigners bei Veräußerung oder Rückgabe von Fondsanteilen. Die in anderen Steuergesetzen enthaltenen Besteuerungstatbestände wurden insofern durch das KAGG und das AuslInvestmG nicht verdrängt. Erstmals im Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) ist mit den neu eingefügten § 40a KAGG und § 18 Abs. 4 AuslInvestmG (jeweils mit Wirkung zum 1.1.2001) die Besteuerung des Anteilseigners bei Veräußerung oder Rückgabe von Fondsanteilen im KAGG und AuslInvestmG geregelt worden. Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Regelungen (schon) abschließend waren (a.A. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG § 40a Rz 1), da sie jedenfalls nicht auf das Streitjahr zurückwirken.

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d) Die Anwendbarkeit von § 23 EStG neben dem KAGG und dem AuslInvestmG ergibt sich auch aus § 23 Abs. 2 Satz 3 EStG in der bis 1998 geltenden Fassung. Die Vorschrift stellte klar, dass der im Veräußerungspreis enthaltene Zwischengewinn vorrangig den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen war. Daraus ergab sich zugleich, dass zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung des Veräußerungserlöses bei den Kapitaleinkünften und den Spekulationseinkünften bei der Ermittlung des Spekulationsgewinns nur der um den Zwischengewinn reduzierte Veräußerungspreis anzusetzen war. Für eine solche Klarstellung in § 23 EStG hätte kein Anlass bestanden, wenn § 23 EStG bei der Veräußerung von Investmentanteilen generell nicht anwendbar gewesen wäre.

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Aus der Aufhebung von § 23 Abs. 2 Satz 3 EStG mit Wirkung zum 1.1.1999 ergibt sich nichts anderes, denn eine Änderung der Rechtslage war damit nicht verbunden. Die Subsidiarität der privaten Veräußerungsgeschäfte ergab sich in der ab dem 1.1.1999 anwendbaren Fassung des Gesetzes aus § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG (vgl. BTDrucks 14/443, 29).

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e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass es der wiederholt geäußerten Absicht des Gesetzgebers entsprach, Gewinne aus der Anschaffung und Veräußerung von in- und ausländischen Investmentanteilen innerhalb der Haltefrist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu besteuern (vgl. BTDrucks 12/6078, 2: volle Erfassung des Veräußerungsgewinns; BTDrucks 14/3366, 126 bei Einführung von § 40a KAGG).

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f) Dies entsprach bis zu den eingangs erwähnten Entscheidungen des BFH auch der h.M. im Schrifttum (Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG Vor §§ 37n ff. Rz 19; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 39 KAGG Rz 63; Meinhardt, DStR 2003, 1234; Thorn/Otto/Geese, Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 2002, 57).

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g) Bei dieser Sachlage hält es der Senat (entgegen Buciek in DStZ 2001, 52) nicht für geboten, den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG teleologisch zu reduzieren. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass sich aus dem Nebeneinander von privilegierter Besteuerung der Beteiligungserträge von Sondervermögen nach dem KAGG und dem AuslInvestmG einerseits und voller Schlussbesteuerung beim Anteilsinhaber Wertungswidersprüche ergeben können. Diese werden jedoch dadurch abgemildert, dass der Steuerpflichtige den Zeitpunkt für die Veräußerung von Investmentanteilen in aller Regel selbst bestimmen und insofern der Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte ausweichen konnte. Vor diesem Hintergrund teilt der Senat nicht die von der Klägerin geäußerten verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gegen die im Jahr 1999 bestehende Rechtslage.

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2. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen private Veräußerungsgeschäfte insbesondere bei Wertpapieren, als sonstige Einkünfte der Einkommensteuer, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Die durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24.3.1999 (BGBl I 1999, 402) auf ein Jahr verlängerte Frist ist erstmals anzuwenden auf Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung auf einem nach dem 31.12.1998 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrag oder gleichstehenden Rechtsakt beruht (§ 52 Abs. 39 Satz 1 i.d.F. durch das StEntlG 1999/2000/2002).

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a) Anteilsscheine i.S. von § 18 KAGG sind Wertpapiere. Sie verbriefen die Ansprüche des Anteilsinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft (§ 18 Abs. 1 Satz 1 KAGG).

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b) Eine Veräußerung liegt jedoch nicht vor, wenn der Anleger den Anteilsschein gemäß § 11 Abs. 2 KAGG an die Kapitalanlagegesellschaft zurückgibt.

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aa) Anschaffung ist der entgeltliche Erwerb eines bereits vorhandenen Wirtschaftsguts von einem Dritten, Veräußerung die entgeltliche Übertragung desselben Wirtschaftsguts auf einen Dritten (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 21.1.2014 IX R 11/13, BFHE 244, 44, BStBl II 2014, 385 = SIS 14 08 45; vom 12.5.2015 IX R 57/13, BFH/NV 2015, 1364 = SIS 15 20 71).

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bb) Schon begrifflich stellt eine Rückgabe keine Veräußerung dar. Die Begriffe Veräußerung und Rückgabe werden deshalb im KAGG und im AuslInvestmG stets parallel, aber nicht synonym verwendet (z.B. § 39 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5, Satz 3 KAGG, sowie entsprechend § 17 AuslInvestmG).

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cc) Die Rückgabe eines Anteilsscheins gemäß § 11 Abs. 2 KAGG ist auch nicht dessen Veräußerung gleichzustellen. Bei der Rückgabe gemäß § 11 Abs. 2 KAGG (vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b AuslInvestmG) wird nicht das erworbene Wirtschaftsgut auf einen Dritten übertragen. Mit der Übereignung des Anteilsscheins an die Kapitalanlagegesellschaft erlöschen die darin verbrieften Rechte und verliert das Papier (zumindest vorübergehend) seine Verbriefungsfunktion. Das vom früheren Inhaber eingezahlte Kapital ist nach dessen Auszahlung im Sondervermögen nicht mehr vorhanden. Die Kapitalanlagegesellschaft kann schon aus Rechtsgründen keine schuldrechtlichen Ansprüche gegen sich selbst haben (Pleyer, Wertpapier-Mitteilungen - WM - 1979, 850; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 11 KAGG Rz 11; Dahm/Hamacher, WM Sonderbeilage Nr. 3, 1994, 20, 21; Oho/Remmel, BB 2002, 1449, 1456). Aus der Sicht des Übertragenden unterscheidet sich die Rückgabe von der Veräußerung vor allem im Hinblick auf die Gegenleistung. Während er bei der Rückgabe allenfalls den Rückkaufswert erhält, den der Emittent ermittelt, kann er bei der Veräußerung an einen Dritten den Kurswert realisieren, der vom Wert des Anteils abweichen kann. Unerheblich ist, ob sich ein Käufer für die Investmentanteile hätte finden lassen, denn die Unterschiede zwischen Rückgabe und Veräußerung werden dadurch nicht beseitigt. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sah die Einbeziehung veräußerungsähnlicher Vorgänge (Einlösung, Rückzahlung etc.) nicht vor (so aber z.B. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung). Eine den Besteuerungstatbestand erweiternde Auslegung hat der BFH wiederholt abgelehnt (vgl. BFH-Urteile vom 25.8.1987 IX R 65/86, BFHE 151, 132, BStBl II 1988, 248 = SIS 88 02 02 zu Devisentermingeschäften; vom 3.8.2004 X R 55/01, BFH/NV 2005, 517 = SIS 05 15 74; für eine erweiternde Auslegung Schmidt/Heinicke, EStG, 18. Aufl., § 23 Rz 11).

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3. Das FG ist teilweise von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sein Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es hat zwar zu Recht die Anwendbarkeit von § 23 EStG bejaht, ist jedoch nicht darauf eingegangen, ob die Klägerin den Tatbestand der Veräußerung erfüllt hat. Nach den ergänzenden Darlegungen der Klägerin im Erörterungstermin am 10.7.2014 vor dem FG spricht indes einiges dafür, dass die Klägerin die von ihr gekauften und verkauften Anteilsscheine entgegen der Darstellung im Tatbestand des Urteils nicht (an Dritte) „veräußert“, sondern jeweils an den Emittenten zurückgegeben hat. Da dieser Vorgang im Streitjahr nicht vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst war, unterlagen die Einnahmen aus der Rückgabe der Anteilsscheine der Besteuerung (nach § 20 EStG) nur insoweit, als darin ein Zwischengewinn enthalten war.

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4. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat keine Feststellungen dazu getroffen, bei welchen Geschäften die Klägerin im Streitjahr die Anteilsscheine gemäß § 11 Abs. 2 KAGG zurückgegeben und nicht veräußert hat.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.