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I. Der türkischstämmige
Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist der Vater
dreier - im Streitzeitraum - minderjähriger Söhne. Er ist
in Deutschland als Arbeitnehmer beschäftigt und wohnt auch im
Inland. Er ist deutscher Staatsangehöriger. Die Kinder leben
seit den Sommerferien 2007 mit ihrer Mutter in der Türkei.
Dort haben sie seitdem ihren Wohnsitz. In Deutschland halten sie
sich nur noch gelegentlich im Rahmen von Besuchen auf.
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Als die Beklagte und Revisionsbeklagte
(Familienkasse) vom Wegzug der Kinder und der Mutter erfuhr, hob
sie die Kindergeldfestsetzung ab August 2007 auf und forderte
zugleich das bereits gezahlte Kindergeld zurück.
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Während der Einspruch erfolglos blieb,
gab das Finanzgericht (FG) dem Kläger zu einem geringen Teil
Recht. Es ging davon aus, dass diesem nach Art. 33 des Abkommens
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik
Türkei über Soziale Sicherheit - SozSichAbk Türkei -
(BGBl II 1965, 1169, BGBl II 1972, 1, BGBl II 1975, 373, BGBl II
1986, 1038) Kindergeld in Höhe der in Absatz 2 dieser
Vorschrift aufgeführten Sätze zustehe. Für einen
weiter gehenden Anspruch fehle die Rechtsgrundlage.
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Mit seiner Revision verfolgt der
Kläger sein Begehren weiter. Er ist der Auffassung, dass ihm
Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 des
Einkommensteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung
(EStG) zu gewähren sei.
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Das FG-Urteil beruhe auf einer
unzutreffenden Auslegung des Art. 33 SozSichAbk Türkei. Dem FG
sei zunächst darin zu folgen, dass das Abkommen auch auf
deutsche Arbeitnehmer türkischer Herkunft Anwendung finde, da
dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 SozSichAbk Türkei keine
Einschränkung hinsichtlich der Nationalität zu entnehmen
sei. Art. 33 Abs. 1 SozSichAbk Türkei regele die
Anspruchsgrundlagen für die Gewährung des Kindergeldes.
Sein Anspruch auf Zahlung des vollen Kindergeldes ergebe sich
allein aus diesem Absatz. Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk Türkei
ergänze den Absatz 1 des Art. 33 SozSichAbk Türkei nur im
Hinblick auf die Höhe der Kindergeldsätze für
„türkische Arbeitnehmer“, beeinflusse aber nicht
den sich aus Absatz 1 des Art. 33 SozSichAbk Türkei ergebenden
grundsätzlichen Anspruch. Für dieses Ergebnis spreche
auch, dass im ursprünglichen Abkommen vom 30.4.1964 der Absatz
2 des Art. 33 SozSichAbk Türkei nicht existiert habe,
Kindergeld also unabhängig von der Staatsangehörigkeit
mit den gewöhnlichen Sätzen zu zahlen gewesen sei. Der
Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk Türkei sei zudem
dynamisch auszulegen. Die Türkei sei EU-Beitrittskandidat.
Zwischenzeitlich seien die sozialrechtlichen Regelungen
insbesondere durch koordinationsrechtliche Regeln des EG-Rechts
überformt bzw. überlagert worden. Nach Art. 67 der
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit seien im Streitfall die vollen Kindergeldleistungen zu
zahlen. Dafür spreche auch, dass die im
streitgegenständlichen Abkommen getroffenen Bestimmungen nur
insoweit rechtsgültig seien, als sie mit den Anforderungen des
europäischen Rechts im Einklang stünden. So sei das Gebot
der Gleichbehandlung türkischer Staatsangehöriger mit
EU-Bürgern zu beachten. Dies gelte erst recht für einen
deutschen Staatsbürger mit türkischer Herkunft.
Schließlich werde Art. 3 des Grundgesetzes (GG) verletzt,
wenn auf der einen Seite dem deutschen Arbeitnehmer nach den
Regelungen des EStG Kindergeld gewährt werde, eine ebensolche
Gewährung dem Arbeitnehmer ausländischer Herkunft
für seine sich im Ausland aufhaltenden Kinder nach dem
SozSichAbk Türkei nur in geringerem Maße zugesprochen
werde.
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Der Kläger beantragt
(sinngemäß), das Urteil der Vorinstanz dahingehend
abzuändern, dass ihm Kindergeld nach dem SozSichAbk
Türkei statt lediglich in Höhe von 5,11 EUR für H,
12,78 EUR für M sowie 30,68 EUR für B ab August 2007 in
voller Höhe gewährt wird.
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Die Familienkasse beantragt, die Revision
als unbegründet zurückzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, dass dem
Kläger weder nach dem EStG noch nach dem SozSichAbk
Türkei Kindergeld zustehe. Wegen des Fehlens einer allgemeinen
Kindergeldgewährung in der Türkei regele dieses Abkommen
allein den Anspruch türkischer Arbeitnehmer im Hinblick auf
die deutschen Leistungen. Art. 33 SozSichAbk Türkei sei im
Wesentlichen deshalb eingeführt worden, um den angeworbenen
türkischen Arbeitnehmern einen Anspruch auf das deutsche
Kindergeld für ihre in der Türkei lebenden Kinder zu
verschaffen. Die Frage, wie der einzelne Staat die Ansprüche
seiner eigenen Staatsangehörigen, die im eigenen Staatsgebiet
beschäftigt seien, organisiere, sei nicht Gegenstand dieses
Abkommens. Da der Kläger Deutscher sei und einen Anspruch auf
deutsche Familienleistungen geltend mache, sei dieses Abkommen
nicht anwendbar.
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II. Die Revision ist unbegründet. Dem
Kläger steht weder nach §§ 62 ff. EStG noch nach dem
SozSichAbk Türkei ein Kindergeldanspruch zu.
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1. Nach zutreffender Entscheidung des FG hat
der Kläger für die Zeit ab August 2007 keinen Anspruch
auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG, da die Kinder im
Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt
hatten.
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a) Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §
63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 EStG steht demjenigen, der -
wie der Kläger - einen inländischen Wohnsitz hat,
Kindergeld nur für die Kinder zu, die im Inland, in einem
Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf
den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum
Anwendung findet, einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen
Aufenthalt haben. Die Türkei zählt nicht zu den in §
63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten.
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b) Gegen die im Wesentlichen auf
tatsächlichem Gebiet liegende Beurteilung der Frage des
Wohnsitzes bzw. des gewöhnlichen Aufenthalts durch das FG hat
der Kläger keine Revisionsrügen erhoben. Rechtsfehler
sind auch im Übrigen nicht ersichtlich (zur insoweit
eingeschränkten Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts
vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 15.7.2010 III R
6/08, BFHE 230, 545, BFH/NV 2011, 116 = SIS 10 36 63).
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2. Dem Kläger steht auch unter
Berücksichtigung der Regelungen in dem SozSichAbk Türkei
kein Anspruch auf Kindergeld zu.
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a) Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e
SozSichAbk Türkei bezieht sich das Abkommen, soweit nichts
anderes bestimmt ist, auf die deutschen Rechtsvorschriften
über das Kindergeld für Arbeitnehmer. Soweit dieses
Abkommen nichts anderes bestimmt, gilt es gemäß Art. 3
Buchst. a SozSichAbk Türkei für Staatsangehörige der
Vertragsparteien. Folgende Personen, die sich im Gebiet einer
Vertragspartei gewöhnlich aufhalten, stehen gemäß
Art. 4 Buchst. a SozSichAbk Türkei bei Anwendung der
Rechtsvorschriften einer Vertragspartei deren
Staatsangehörigen gleich: Staatsangehörige der anderen
Vertragspartei.
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Gemäß Art. 33 Abs. 1 Satz 1
SozSichAbk Türkei hat eine Person, die im Gebiet der einen
Vertragspartei beschäftigt ist, für Kinder, die sich im
Gebiet der anderen Vertragspartei gewöhnlich aufhalten,
Anspruch auf Kindergeld, als hielten sich die Kinder
gewöhnlich im Gebiet der ersten Vertragspartei auf. Bei
Anwendung des Absatzes 1 des Art. 33 SozSichAbk Türkei wird
bis zu einer späteren Regelung zwischen den Vertragsparteien
der deutsche Träger den in Deutschland beschäftigten
türkischen Arbeitnehmern für ihre im Heimatland lebenden
Kinder Kindergeld zu den höchsten Sätzen gewähren,
die Deutschland für Kinder in einem anderen Anwerbeland
vereinbarungsgemäß ab 1.1.1975 zahlt (Art. 33 Abs. 2
SozSichAbk Türkei).
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b) Das Abkommen ist hiernach im Streitfall
nicht einschlägig.
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aa) Das SozSichAbk Türkei bezieht sich
nach seinem Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e sachlich auf die
deutschen Rechtsvorschriften über das Kindergeld für
Arbeitnehmer. Dieses Abkommen gilt nach seinem Art. 3 Buchst. a
unter anderem für die Staatsangehörigen der
Vertragsparteien. Nach Art. 4 Buchst. a SozSichAbk Türkei
stehen in persönlicher Hinsicht bei der Anwendung der
deutschen Rechtsvorschriften die türkischen
Staatsangehörigen den deutschen Staatsangehörigen gleich,
wenn sie sich im Gebiet einer Vertragspartei gewöhnlich
aufhalten.
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bb) Der Kläger ist kein türkischer,
sondern deutscher Staatsangehöriger. Er hält sich in
Deutschland gewöhnlich auf und ist dort auch als Arbeitnehmer
beschäftigt. Die deutschen Rechtsvorschriften (hier:
§§ 62 ff. EStG) gelten für deutsche
Staatsangehörige, die sich gewöhnlich in Deutschland
aufhalten, kraft des Territorialitätsprinzips ohnehin. In
Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer deutscher
Staatsangehörigkeit sind demnach Inländer und
müssen, was von Art. 4 Buchst. a SozSichAbk Türkei allein
bezweckt wird, nicht einem Inländer bei der Anwendung der
deutschen Rechtsvorschriften gleichgestellt werden (vgl. zum
Gleichbehandlungsgrundsatz Denkschrift zum Entwurf eines Gesetzes
zum SozSichAbk Türkei, BRDrucks 144/65).
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Abstammung, Heimat, Herkunft oder Rasse sind
keine Kriterien, die für die Anwendung der Abkommensregelungen
relevant wären. Es kommt im Streitfall somit nur auf die
Eigenschaft des Klägers als Arbeitnehmer deutscher
Staatsangehörigkeit an.
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cc) Aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie
Sinn und Zweck dieses Abkommens ergeben sich keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Anwendung deutscher Rechtsvorschriften auf in
Deutschland lebende Arbeitnehmer deutscher Staatsangehörigkeit
Regelungsgegenstand des Vertrags ist.
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dd) Aus Art. 33 SozSichAbk Türkei folgt
nichts anderes. Entgegen der Auffassung der Revision und der
Vorinstanz wird durch diese Vorschrift nicht erst ein
Kindergeldanspruch dem Grunde nach zugunsten einer
„Person, die im Gebiet einer Vertragspartei
beschäftigt ist“, zur Entstehung gebracht und die
Höhe des Anspruchs durch Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk Türkei
für „türkische Arbeitnehmer“ begrenzt.
Der Anspruch auf Kindergeld wird vielmehr bereits von Art. 4
Buchst. a SozSichAbk Türkei begründet, wonach der
türkische - nicht aber der deutsche - Staatsangehörige,
der sich in Deutschland als Arbeitnehmer gewöhnlich
aufhält, den diskriminierungsfreien Zugang zum deutschen
Kindergeld erhält (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts - BSG
- vom 13.12.2000 B 14 KG 1/00 R, NVwZ 2001, Beilage Nr. I 6, 63).
Da sich folglich die kindergeldrechtliche Gleichstellung des in
Deutschland lebenden türkischen Arbeitnehmers mit einem
inländischen Arbeitnehmer bereits aus Art. 4 Buchst. a
SozSichAbk Türkei ergibt, stellt sich Art. 33 Abs. 1
SozSichAbk Türkei als Ausnahme vom
Territorialitätsprinzip des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG bzw.
als Fiktion des Inlandsaufenthalts des Kindes dar (vgl. BSG-Urteile
vom 7.9.1988 10 RKg 5/87, juris; vom 28.2.1985 10 RKg 7/84, SozR
6930, Art. 1 Nr. 1). Denn der deutsche Arbeitnehmer, der sich
gewöhnlich in Deutschland aufhält (Inländer) und dem
der türkische Arbeitnehmer grundsätzlich gleichgestellt
werden soll, kann nach den deutschen Rechtsvorschriften kein
Kindergeld für seine Kinder beanspruchen, die in der
Türkei oder in einem anderen von § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
nicht erfassten Land leben. Somit wird von Art. 33 Abs. 1
SozSichAbk Türkei allein das Wohnlandprinzip durchgesetzt. Die
niedrigeren Sätze des Abkommenskindergeldes
berücksichtigen, wie die insoweit vergleichbare Regelung in
§ 32 Abs. 6 Satz 4 EStG, die unterschiedlichen
Unterhaltskosten in Deutschland einerseits und der Türkei
andererseits. Die Höhe des Abkommenskindergeldes richtet sich
nach den Verhältnissen des Landes, in dem das Kind sich
gewöhnlich aufhält (BSG-Urteil in NVwZ 2001, Beilage Nr.
I 6, 63). Auf der Grundlage des SozSichAbk Türkei kann
für in der Türkei lebende Kinder somit generell kein
Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG
gezahlt werden.
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3. Die europarechtlichen Einwendungen des
Klägers sind unbegründet. Zur Vermeidung von
Wiederholungen verweist der Senat auf sein Urteil in BFHE 230, 545,
BFH/NV 2011, 116 = SIS 10 36 63.
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4. Soweit der Kläger eine
Ungleichbehandlung i.S. des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, weil dem
Arbeitnehmer ausländischer Herkunft Kindergeld für seine
in der Türkei lebenden Kinder verwehrt wird, verkennt er, dass
der zum Vergleich herangezogenen Personengruppe der deutschen
Arbeitnehmer für Auslandskinder ebenfalls grundsätzlich
kein Kindergeld gewährt wird (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3
EStG).
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5. Dass das FG dem Kläger das
Abkommenskindergeld rechtsfehlerhaft zugesprochen hat, führt
nicht zur Aufhebung des Urteils. Denn der BFH darf die
Rechtsposition des Klägers im Vergleich zum angegriffenen
Urteil nicht verschlechtern, wenn, wie vorliegend, kein anderer
Beteiligter Revision eingelegt hat (Gräber/Ruban,
Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 121 Rz 1, m.w.N.).
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