1
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I. Zum Sachverhalt
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2
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Nach einem im Dezember 1999 abgeschlossenen
Anlageberatungsvertrag beauftragte eine Kapitalanlagegesellschaft
(KAG), die einen Publikumsfonds als Sondervermögen nach dem
Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) verwaltete, die
Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), sie
„bei der Verwaltung des Fondsvermögens zu
beraten“. Die Klägerin hatte „unter ständiger
Beobachtung des Fondsvermögens Empfehlungen für den Kauf
oder Verkauf von Vermögensgegenständen [zu]
erteilen“. Die Klägerin hatte hierbei „den
Grundsatz der Risikomischung, die gesetzlichen
Anlagebeschränkungen (...) sowie die ... Anlagebedingungen ...
zu berücksichtigen“. Die Vergütung der
Klägerin erfolgte nach einem vom Wert des Sondervermögens
berechneten Prozentsatz. Bei der Klägerin handelte es sich
nicht um eine KAG.
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3
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Im Rahmen des Beratungsvertrags
übermittelte die Klägerin in den Streitjahren 1999 bis
2002 Empfehlungen zum An- und Verkauf von Wertpapieren per Telefon,
Telefax oder Web-Server, ohne dabei umfangreiche Expertisen zu
erstellen. Die KAG stellte die Empfehlungen in ihr Order-System
ein, um diese einer Überprüfung zu unterziehen. Die
Anlageempfehlungen der Klägerin setzte die KAG - oft innerhalb
weniger Minuten - um, soweit kein Verstoß gegen gesetzliche
oder sonstige für das Sondervermögen bestehende
Anlagegrenzen vorlag. Zu den Empfehlungen über die
Zusammensetzung der Fonds-Vermögen traf die KAG hinsichtlich
der Vermögenswerte keine eigene Auswahl, ihr verblieb aber die
Letztentscheidung und Letztverantwortung. Die Klägerin erhielt
Rückmeldungen zur Ausführung der Empfehlungen sowie
tägliche Aufstellungen über die Zusammensetzung des von
ihr beratenen Investmentvermögens.
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4
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II. Entscheidungsgründe
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5
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Der Senat legt dem Gerichtshof der
Europäischen Union (EuGH) die im Leitsatz bezeichnete Frage
zur Auslegung der Richtlinie 2006/112/EG vor und setzt das
Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus.
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1. Rechtlicher Rahmen
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a) Mehrwertsteuerrecht
(Umsatzsteuerrecht)
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aa) Unionsrecht
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Nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Sechsten Richtlinie des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern
77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) befreien die Mitgliedstaaten von
der Steuer
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10
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„die Verwaltung von durch die
Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften“.
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11
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bb) Nationales Recht
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12
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Nach § 4 Nr. 8 Buchst. h des
Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) in seiner in den Streitjahren 1999
bis 2002 geltenden Fassung waren steuerfrei
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„die Verwaltung von
Sondervermögen nach dem Gesetz über
Kapitalanlagegesellschaften und die Verwaltung von
Versorgungseinrichtungen im Sinne des
Versicherungsaufsichtsgesetzes“.
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b) Investmentrecht
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aa) Unionsrecht
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Nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 85/611/EWG
des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für
gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Richtlinie 85/611/EWG) sind
Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)
Organismen
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„– deren ausschließlicher
Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame
Rechnung nach dem Grundsatz der Risikobetreuung in Wertpapieren
anzulegen, und
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18
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– deren Anteile auf Verlangen der
Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des
Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder
ausgezahlt werden ...“
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19
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Der OGAW bedarf nach Art. 4 Abs. 1 der
Richtlinie 85/611/EWG „zur Ausübung seiner
Geschäftstätigkeit der Zulassung durch die Stellen des
Mitgliedstaats, in dem der OGAW ansässig ist“. Die
Tätigkeit des OGAW muss sich nach Art. 6 der Richtlinie
85/611/EWG „auf die Verwaltung von Investmentfonds und
Investmentgesellschaften beschränken“. Regelungen
zur Definition dieser Verwaltungstätigkeit und zur
Beauftragung Dritter als Subunternehmer zur Übertragung
eigener Verwaltungsaufgaben enthielt die Richtlinie 85/611/EWG bei
ihrem Inkrafttreten nicht.
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20
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Die Richtlinie 85/611/EWG wurde durch die
Richtlinie 2001/107/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 21.1.2002 zwecks Festlegung von Bestimmungen für
Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte
(geänderte Richtlinie 85/611/EWG) und durch die Richtlinie
2001/108/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
21.1.2002 hinsichtlich der Anlagen der OGAW (2001/108/EG)
geändert. Die Änderungsrichtlinie 2001/107/EG war von den
Mitgliedstaaten bis zum 13.8.2003 umzusetzen (Art. 3 dieser
Richtlinie).
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21
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Nach Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 der
geänderten Richtlinie 85/611/EWG schließt die
„Tätigkeit der Verwaltung von Investmentfonds und
Investmentgesellschaften für die Zwecke dieser Richtlinie die
Aufgaben ein, die in Anhang II in nicht erschöpfender Weise
genannt sind“. Hierzu gehören neben der
„Anlageverwaltung“ die im Anhang II näher
beschriebenen „Administrativen Tätigkeiten“
sowie der „Vertrieb“.
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22
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Nach Art. 5g Abs. 1 der geänderten
Richtlinie 85/611/EWG können „die Mitgliedstaaten den
Verwaltungsgesellschaften [gestatten] eine oder mehrere ihrer
Aufgaben zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung
an Dritte zu übertragen“. Diese Möglichkeit
bestand zuvor nicht. An die Aufgabenübertragung werden nach
Art. 5g Abs. 1 Buchst. a bis i der geänderten Richtlinie
85/611/EWG unterschiedliche Bedingungen gestellt. Im Allgemeinen
muss die Verwaltungsgesellschaft die Tätigkeit des
„Dritten“ z.B. wirksam überwachen und ihm
Anweisungen erteilen können (Art. 5g Abs. 1 Buchst. f und g
der geänderten Richtlinie 85/611/EWG).
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23
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Nach Art. 5g Abs. 1 Buchst. c der
geänderten Richtlinie 85/611/EWG darf bei einer
Aufgabenübertragung auf einen Dritten, die die
Anlageverwaltung betrifft,
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24
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„der Auftrag nur Unternehmen erteilt
werden, die für die Zwecke der Vermögensverwaltung
zugelassen oder eingetragen sind und einer Aufsicht unterliegen;
die Übertragung muss mit den von der Verwaltungsgesellschaft
regelmäßig festgelegten Vorgaben für die Verteilung
der Anlagen in Einklang stehen“.
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25
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Weiter darf nach Art. 5g Abs. 1 Buchst. e der
geänderten Richtlinie 85/611/EWG
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26
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„der Verwahrstelle oder anderen
Unternehmen, deren Interessen mit denen der Verwaltungsgesellschaft
oder der Anteilinhaber kollidieren können, ... kein Auftrag
für die Hauptdienstleistung der Anlageverwaltung erteilt
werden“.
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27
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bb) Nationales Recht
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28
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Nach § 1 Abs. 1 des in den Streitjahren
geltenden KAGG sind
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29
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„Kapitalanlagegesellschaften ...
Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist,
bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für
gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem
Grundsatz der Risikomischung in den nach diesem Gesetz zugelassenen
Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen
in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs-,
Investmentfondsanteil-, Grundstücks-, Gemischten Wertpapier-
und Grundstücks- oder Altersvorsorge-Sondervermögen
anzulegen und über die hieraus sich ergebenden Rechte der
Anteilinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszustellen“.
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30
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Der Geschäftsbetrieb einer KAG bedurfte
in den Streitjahren einer Erlaubnis (§ 2 KAGG). Die KAG hatte
gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KAGG „mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns das Sondervermögen
für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber zu
verwalten“.
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31
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Mit Wirkung zum 1.1.2004 wurde das KAGG durch
das Investmentgesetz (InvG) ersetzt. Zur Beauftragung Dritter im
Allgemeinen und bei der Anlageverwaltung, die dabei als
Portfolioverwaltung bezeichnet wird, bestimmt § 16 Abs. 2
InvG:
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32
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„(1) Die Kapitalanlagegesellschaft
darf unter den Voraussetzungen des § 25a des
Kreditwesengesetzes eigene Tätigkeiten auslagern, wenn die
Auslagerung die Kapitalanlagegesellschaft nicht daran hindert, im
Interesse ihrer Anleger zu handeln.
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(2) Sofern die Übertragung die
Portfolioverwaltung betrifft, dürfen damit nur Unternehmen
betraut werden, die für die Zwecke der
Vermögensverwaltung zugelassen sind und einer wirksamen
öffentlichen Aufsicht unterliegen; § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr.
5 des Kreditwesengesetzes findet insoweit keine Anwendung. Die
Übertragung muss mit den von der Kapitalanlagegesellschaft
regelmäßig festgelegten Vorgaben für die Verteilung
der Anlagen in Einklang stehen. Eine Depotbank oder andere
Unternehmen, deren Interessen mit denen der
Kapitalanlagegesellschaft oder der Anleger kollidieren können,
dürfen nicht mit der Portfolioverwaltung betraut
werden.“
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2. EuGH-Urteil Abbey National
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35
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Bei der Auslegung des Begriffs der
„Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche
definierten Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften“ nach Art. 13 Teil B Buchst.
d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG ist das zu dieser Bestimmung
ergangene Urteil des EuGH vom 4.5.2006 C-169/04, Abbey National
(Slg. 2006, I-4027 = SIS 06 24 63) zu berücksichtigen.
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36
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a) Nach dem EuGH-Urteil Abbey National in Slg.
2006, I-4027, Leitsatz 1 stellt der Begriff der
„Verwaltung“ von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6
der Richtlinie 77/388/EWG einen autonomen Begriff des
Gemeinschaftsrechts dar, dessen Inhalt die Mitgliedstaaten nicht
verändern können.
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37
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b) Die Steuerfreiheit gemäß Art. 13
Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG wird nach dem
EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 66 nicht
durch den Erbringer oder Empfänger der Leistung definiert,
sondern durch die Art der erbrachten Leistung. Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG schließt es
„seinem Wortlaut nach nicht grundsätzlich aus, dass
die Verwaltung von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften sich in verschiedene Dienstleistungen
aufteilen lässt, die dann unter den Begriff „Verwaltung
von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften“ im Sinne dieser Bestimmung
fallen und in den Genuss der dort vorgesehenen Befreiung gelangen
können, auch wenn sie von einem außenstehenden Verwalter
erbracht werden“ (EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006,
I-4027 Rdnr. 67). Insoweit ergibt „sich aus dem Grundsatz
der steuerlichen Neutralität, dass die Wirtschaftsteilnehmer
in der Lage sein müssen, das Organisationsmodell zu
wählen, das ihnen, rein wirtschaftlich betrachtet, am besten
zusagt, ohne Gefahr zu laufen, dass ihre Umsätze von der ...
Befreiung ausgeschlossen werden“ (EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 68).
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38
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c) Im Hinblick auf die Art der Leistung
erfasst Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG
nach dem EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 63
die Umsätze, die für die Tätigkeit der OGAW
spezifisch sind. Danach fallen unter die Steuerbefreiung
„neben den Aufgaben der Portefeuilleverwaltung die
administrativen Aufgaben der Organismen für gemeinsame Anlagen
selbst, wie sie in Anhang II der geänderten Fassung der
Richtlinie 85/611/EWG unter der Überschrift
‘Administrative Tätigkeiten’ aufgeführt sind,
bei denen es sich um spezifische Aufgaben der Organismen für
gemeinsame Anlagen handelt“ (EuGH-Urteil Abbey National
in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 64).
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39
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Dabei „können die
Dienstleistungen der administrativen und buchhalterischen
Verwaltung der Fonds, die durch einen außenstehenden
Verwalter erbracht werden, nur dann als ... von der Steuer befreite
Umsätze qualifiziert werden, wenn sie ein im Großen und
Ganzen eigenständiges Ganzes sind, das die spezifischen und
wesentlichen Funktionen einer in Nummer 6 beschriebenen Leistung
erfüllt“ (EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006,
I-4027 Rdnr. 70). „Die erbrachten Dienstleistungen
müssen daher die spezifischen und wesentlichen Elemente der
Verwaltung von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften betreffen“ (EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 71).
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3. Zu Teil A der Vorlagefrage
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41
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Bei der vom nationalen Gericht vorzunehmenden
Prüfung, ob Dienstleistungen den vorstehenden genannten
Kriterien entsprechen (EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006,
I-4027 Rdnr. 73), stellt sich die Frage, welche Bedeutung den
Begriffen der spezifischen Tätigkeit (EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 63), der spezifischen Aufgabe
(EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 64), der
spezifischen Funktion (EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006,
I-4027 Rdnr. 70) und des spezifischen Elements (EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 71) zukommt.
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42
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Der Senat versteht dabei das EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 dahingehend, dass nicht alle
Leistungen, die andere Steuerpflichtige an die
Verwaltungsgesellschaft eines Sondervermögens erbringen,
gemäß Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie
77/388/EWG steuerfrei sind, sondern nur diejenigen, die als im
Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes die spezifischen
und wesentlichen Funktionen dieser Bestimmung erfüllen.
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43
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Dabei stellt sich die Art. 13 Teil B Buchst. d
Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG betreffende Auslegungsfrage, ob
eine spezifische Leistung eines außenstehenden Verwalters im
Sinne dieser Bestimmung nur vorliegt, wenn er eine verwaltende
Tätigkeit ausübt, bei der er selbst Entscheidungen
für das Sondervermögen trifft. Leistungen, bei denen
demgegenüber ein „außenstehender
Berater“ durch Abgabe von Empfehlungen, die dann von der
Verwaltungsgesellschaft umzusetzen sind, eine bloße
Entscheidungshilfe gewährt, die die Verwaltungsgesellschaft
des Sondervermögens entweder annehmen oder verwerfen kann,
wären dann nicht hinreichend spezifisch und somit nicht
steuerfrei.
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44
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Für diese Auslegung könnte neben dem
Grundsatz der engen Auslegung der Steuerbefreiungen (EuGH-Urteil
Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 60) auch der Grundsatz
der richtigen und einfachen Anwendung der Steuerbefreiungen (vgl.
hierzu EuGH-Urteil vom 26.6.2003 C-305/01, MKG, Slg. 2003, I-6729 =
SIS 03 29 36 Rdnr. 64) sprechen. Wären demgegenüber auch
bloße Beratungsleistungen als Verwaltung steuerfrei,
würden sich Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, da es dann
für die Steuerfreiheit darauf ankommen würde, welche Art
von Beratung als spezifisch anzusehen ist und es für die
Steuerfreiheit auch maßgeblich sein könnte, ob oder in
welchem Umfang die Verwaltungsgesellschaft den
Beratungsempfehlungen folgt.
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45
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4. Zu Teil B der Vorlagefrage
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46
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Sind auch Beratungsleistungen hinreichend
spezifisch für die steuerfreie Verwaltung von
Sondervermögen nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Richtlinie 77/388/EWG, stellt sich die weitere Frage, ob Leistungen
eines außenstehenden Verwalters nur dann spezifisch sind,
wenn sie eine nach dieser Bestimmung charakteristische Besonderheit
aufweisen, die sie von anderen Leistungen unterscheidet, oder ob
Anlageberatungsleistungen für die Verwaltungsgesellschaft
einer KAG als nach dieser Bestimmung spezifische Leistung
steuerfrei sein können, obwohl der Art nach identische
Leistungen für andere Personen steuerpflichtig sind.
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47
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Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der
Berater einer Verwaltungsgesellschaft eines Sondervermögens
und z.B. der Berater einer natürlichen Person bei der
unmittelbaren Geldanlage in Wertpapieren nicht allgemein den Kauf
von Wertpapieren, sondern gleichermaßen den Kauf eines oder
mehrerer Wertpapiere in einer bestimmten Stückzahl unter
Berücksichtigung der vom jeweiligen Auftraggeber
gewünschten Anlagestrategie, der jeweiligen Anlageziele, der
jeweils zur Verfügung stehenden Anlagemittel und der
Zusammensetzung des jeweiligen Wertpapiervermögens
empfehlen.
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48
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Käme es für das Vorliegen einer
spezifischen Leistung i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Richtlinie 77/388/EWG auf eine charakteristische Besonderheit an,
die bei der Anlageberatung einer Verwaltungsgesellschaft eines
Sondervermögens besteht, bei der Anlageberatung in anderen
Fällen hingegen fehlt, könnte ein derartiges
Unterscheidungsmerkmal allenfalls darin gesehen werden, dass das
von der Verwaltungsgesellschaft verwaltete Sondervermögen
Anlagestrategie und Anlageziele vorab festlegen muss und weiter den
in Art. 19 ff. der Richtlinie 85/611/EWG genannten
Anlagebeschränkungen unterliegt. Eine spezifische Besonderheit
im Hinblick auf die Art der Leistung ergibt sich hieraus aber
nicht, da dies weder die Art und Weise der Leistungserbringung noch
den Leistungsinhalt selbst betrifft. Dass die Beratung je nach dem
Auftraggeber - Sondervermögen oder z.B. eine natürliche
Person bei unmittelbarer Geldanlage in Wertpapieren - für die
Beratung bei Erwerb und Verkauf von Wertpapieren unterschiedliche
Vorgaben für die vorzubereitende Anlageentscheidung machen,
berührt die Art und Weise der Beratungstätigkeit
nicht.
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49
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Werden somit letztlich der Art nach identische
Anlageberatungsleistungen erbracht, die z.B. gegenüber einer
natürlichen Person als Anleger bei der unmittelbaren
Geldanlage in Wertpapieren nicht steuerfrei sind - auch nicht als
Umsatz, der sich i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der
Richtlinie 77/388/EWG auf Wertpapiere bezieht -, aber bei einer
Beratung eines Sondervermögens nach Art. 13 Teil B Buchst. d
Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG steuerfrei wären, könnte
eine derartige Differenzierung im Übrigen dem vom EuGH im
Urteil Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 64 betonten
Grundsatz der steuerlichen Neutralität widersprechen, da die
Geldanlage in OGAWs dann gegenüber der unmittelbaren
Geldanlage in Wertpapiere steuerrechtlich bevorzugt würde.
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50
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5. Zu Teil C der Vorlagefrage
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51
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Wäre auch die Anlageberatung spezifisch,
ist schließlich zweifelhaft, ob die Beurteilung der
Beratungsleistung als „spezifisch“ für die
Verwaltung von Sondervermögen voraussetzt, dass es sich um
eine nach der Richtlinie 85/611/EWG zulässige
Aufgabenübertragung handelt.
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52
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a) Da nicht alle durch die
Verwaltungsgesellschaft von anderen Steuerpflichtigen bezogenen
Leistungen wie die Leistung der Verwaltungsgesellschaft selbst
gemäß Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie
77/388/EWG steuerfrei sind (s. oben II.3.), könnten es die
Grundsätze der engen Auslegung der Steuerbefreiungen
(EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 60) und der
richtigen und einfachen Anwendung der Steuerbefreiung (vgl. hierzu
EuGH-Urteil MKG in Slg. 2003, I-6729 Rdnr. 64) erfordern, von einer
hinreichend spezifischen Leistung eines außenstehenden
Verwalters nur dann auszugehen, wenn es sich hierbei um eine der
Art nach rechtlich zulässige Aufgabenübertragung i.S. von
Art. 5g der geänderten Richtlinie 85/611/EWG handelt.
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53
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Hierfür könnte sprechen, dass
Verwaltungsgesellschaften nach der Richtlinie 85/611/EWG, die der
EuGH bei der Auslegung der Steuerfreiheit gemäß Art. 13
Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG
berücksichtigt (EuGH-Urteil Abbey National in Slg. 2006,
I-4027 Rdnrn. 53 ff.), nur tätig werden dürfen, wenn sie
nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG über eine
Zulassung verfügen.
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54
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b) Der Grundsatz der steuerlichen
Neutralität verbietet zwar bei der Erhebung der Mehrwertsteuer
eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten Umsätzen
und unerlaubten Geschäften mit Ausnahme der Fälle, in
denen jeder Wettbewerb zwischen einem legalen Wirtschaftssektor und
einem illegalen Sektor ausgeschlossen ist (EuGH-Urteile vom
2.8.1993 C-111/92 Lange, Slg. 1993, I-4677 = SIS 93 22 26 Rdnr. 16;
vom 11.6.1998 C-283/95, Fischer, Slg. 1998, I-3369 = SIS 98 16 46
Rdnr. 21). Konkurrieren unerlaubte Geschäfte mit erlaubten
Tätigkeiten, verbietet es der Grundsatz der steuerlichen
Neutralität, daher diese unter dem Gesichtspunkt der
Mehrwertsteuer anders zu behandeln (EuGH-Urteil Fischer in Slg.
1998, I-3369 Rdnr. 22), so dass die Mitgliedstaaten z.B. die
Steuerbefreiung für Glücksspiele nicht den erlaubten
Glücksspielen vorbehalten dürfen (EuGH-Urteil Fischer in
Slg. 1998, I-3369 Rdnr. 28). Dies beruht aber möglicherweise
auf der Besonderheit, dass sich Glücksspielumsätze nur
schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eignen
(EuGH-Urteil vom 29.5.2001 C-86/99, Freemans, Slg. 2001, I-4167 =
SIS 01 08 78 Rdnr. 30).
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55
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Darüber hinaus hat der EuGH mit einem -
nicht vollständig in deutscher Sprache veröffentlichten
Beschluss - entschieden, dass die „Vergabe von
Wucherdarlehen, die nach dem nationalen Strafrecht eine Straftat
darstellt, ... trotz ihrer Rechtswidrigkeit in den
Anwendungsbereich der Sechsten Richtlinie [fällt] und ... dass
ein Mitgliedstaat diese Tätigkeit nicht der Mehrwertsteuer
unterwerfen darf, wenn die entsprechende Tätigkeit der
Gewährung von Gelddarlehen zu nicht überhöhten
Zinsen von dieser Steuer befreit ist“ (EuGH-Beschluss vom
7.7.2010 C-381/09, Gennaro Curia, HFR 2010, 1369).
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56
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c) Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch die
Besonderheit zu berücksichtigen, dass die Steuerfreiheit
gemäß Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie
77/388/EWG dazu dient, „Kleinanlegern die Geldanlage in
Investmentfonds zu erleichtern“ (EuGH-Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 62). Kommt dem vorrangige
Bedeutung zu, spräche dies dafür, aus Gründen des
Anlegerschutzes nur die erlaubte Geldanlage von der Steuer zu
befreien, zumal die Richtlinie 85/611/EWG - als Regelung des
Unionsrechts und nicht nur als nationale Schutzbestimmung - nach
ihrem ersten Erwägungsgrund „einen angemessenen
Schutz der Anteilinhaber [gewährleisten]“ soll.
Wären die durch eine Verwaltungsgesellschaft erbrachten
Leistungen nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie
77/388/EWG nur steuerfrei, wenn diese über die erforderliche
Zulassung nach Art. 4 der Richtlinie 85/611/EWG verfügt, sind
auch die Leistungen eines außenstehenden Verwalters nur
steuerfrei, wenn er zumindest im Wesentlichen unter den
Voraussetzungen des Art. 5g der geänderten Richtlinie
85/611/EWG tätig ist. Die vom EuGH in seinem Urteil Abbey
National in Slg. 2006, I-4027 Rdnr. 68 zur Begründung der
Steuerfreiheit angeführte Freiheit des Organisationsmodells
stünde dann unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine nach der
Richtlinie 85/611/EWG zulässige Organisationsentscheidung
handelt.
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57
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6. Zur Entscheidungserheblichkeit der
Vorlagefrage
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58
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Bei der von der Klägerin beratenen KAG
handelt es sich um eine Verwaltungsgesellschaft im Sinne der
Richtlinie 85/611/EWG, die gegenüber den Anlegern des von ihr
verwalteten Sondervermögens gemäß Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG steuerfreie Leistungen
erbracht hat.
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a) Sind die Leistungen der Klägerin als
eigenständiges Ganzes für die Verwaltung von
Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des
EuGH-Urteils Abbey National in Slg. 2006, I-4027
„spezifisch“ und wesentlich, kann sie sich auf
die Steuerbefreiung nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Richtlinie 77/388/EWG berufen.
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Der Senat hat dabei keine Zweifel, dass die
Leistungen der Klägerin für die KAG wesentlich waren.
Zweifelhaft ist aber, ob diese Leistungen auch hinreichend
spezifisch sind. Die Auslegung der Richtlinie ist bei der Anwendung
und Auslegung des nationalen Rechts, das für den Streitfall
keine detaillierteren Regelungen als das Unionsrecht enthält,
zu berücksichtigen.
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61
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b) Ist die Anlageberatung bereits aufgrund
ihres Beratungscharakters der Art nach nicht für eine
Verwaltungstätigkeit spezifisch (Teil A der Vorlagefrage) oder
weist sie keine spezifische Besonderheit gegenüber anderen
steuerpflichtigen Anlageberatungsleistungen auf (Teil B der
Vorlagefrage), sind die Leistungen der Klägerin
steuerpflichtig.
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62
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c) Steuerpflichtig wären die Leistungen
der Klägerin auch, wenn sie nur unter der Voraussetzung als
„spezifisch“ anzusehen sind, dass die
Übertragung von Aufgaben an Außenstehende nach der
Richtlinie 85/611/EWG zulässig ist (Teil C der Vorlagefrage).
Denn die Auslagerung der in der Anlage bezeichneten Aufgaben war
erst aufgrund von Art. 5g der geänderten Richtlinie
85/611/EWG, nicht aber auch nach der im Streitfall geltenden
Richtlinie 85/611/EWG vor ihrer Änderung durch die Richtlinie
2001/107/EG möglich.
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63
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In Übereinstimmung mit der Auffassung der
für die Aufsicht über Investmentgeschäfte in den
Streitjahren in der Bundesrepublik Deutschland zuständigen
Behörde, des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen
(BAKred), geht der Senat insoweit davon aus, dass nach der in den
Streitjahren geltenden Rechtslage investmentrechtlich nach dem KAGG
unter Beachtung der Richtlinie 85/611/EWG das
„Fondsmanagement ... nicht an andere außerhalb der
KAG stehende Personen delegierbar“ war und dass
„die vollständige oder teilweise Auslagerung
dieser Aufgaben ... im Widerspruch zur Verpflichtung der KAG aus
§§ 1 Abs. 1 und 10 Abs. 1 KAGG [stünde] (Schreiben
des BAKred vom 29.9.1997)“. Investmentrechtlich
zulässig war lediglich, dass der Berater der KAG konkrete
Ankaufempfehlungen übermittelte, die dann aber von der KAG auf
„Übereinstimmung mit Gesetz, Vertragsbedingungen und
Anlagepolitik der KAG zu überprüfen“ waren,
wobei die „Order für einzelne Ankauf- und
Verkaufsaufträge ... von der KAG ausgehen“ musste
und eine unmittelbare Ordererteilung durch den Berater als
unzulässig angesehen wurde. Dementsprechend geht auch die
Klägerin davon aus, dass vor Inkrafttreten der Richtlinie
2001/107/EG „eine formale Auslagerung der
Portfolio-Entscheidungen aufsichtsrechtlich noch nicht
für zulässig gehalten“ wurde und daher mit
Verträgen wie im Streitfall „die KAG die
Portfolio-Verwaltung auslagern [wollte], ... sich jedoch mit
‘Beratungsverträgen’ [half], in denen der Dritte
‘Empfehlungen’ zu erteilen hatte“.
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