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I. Die Kläger und
Beschwerdeführer (Kläger) wenden sich mit ihrer
Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des
Niedersächsischen Finanzgerichts (FG) vom 12.10.2010 3 K
323/10. Das FG hat in dem Verfahren die Klage, mit der die
Kläger den Abzug von Unterhaltszahlungen in Höhe von
1.100 EUR nach § 33a Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes
begehrten, ohne mündliche Verhandlung abgewiesen.
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Dem Urteil vorangehend hatten die
anwaltlich vertretenen Kläger (mit Schriftsatz vom 11.5.2010)
und der Beklagte und Beschwerdegegner - das Finanzamt (FA) - (mit
Schriftsatz vom 10.6.2010) auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet. Gleichwohl hat das FG mit
Verfügung vom 29.9.2010 einen Termin zur mündlichen
Verhandlung für den 20.10.2010 anberaumt. Mit Schriftsatz vom
30.9.2010 beantragte der Prozessbevollmächtigte der
Kläger wegen seines länger geplanten Jahresurlaubs die
Verlegung der mündlichen Verhandlung. Mit Schreiben vom
11.10.2010 teilte das FG den Beteiligten mit, dass der Termin
aufgehoben worden und die Ladung zu dem aufgehobenen Termin damit
gegenstandlos sei.
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Mit ihrer Beschwerde wegen Nichtzulassung
der Revision machen die Kläger im Wesentlichen geltend, dass
das FG ohne mündliche Verhandlung entschieden habe. Die
Voraussetzungen des § 90 Abs. 1 und Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) hätten nicht vorgelegen, so dass
das FG den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör
verletzt habe. Das FA hat hierzu keine Stellungnahme
abgegeben.
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II. Die Beschwerde ist zulässig und nach
§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO begründet. Sie führt zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG
(§ 116 Abs. 6 FGO).
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1. Die angegriffene Entscheidung verletzt den
Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs.
1 des Grundgesetzes) und stellt eine Rechtsverletzung i.S. von
§ 119 Nr. 3 und Nr. 4 FGO dar.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs (BFH) ist ein Verfahrensmangel im Sinne der
vorgenannten Vorschrift u.a. dann anzunehmen, wenn die
Voraussetzungen für eine Entscheidung des FG ohne
mündliche Verhandlung nach § 90 Abs. 1 und Abs. 2 FGO
nicht gegeben sind (vgl. BFH-Urteile vom 4.11.1992 X R 7/92, BFH/NV
1993, 372; vom 5.7.1995 X R 39/93, BFHE 178, 301, BStBl II 1995,
842 = SIS 95 22 52, und vom 31.8.2010 VIII R 36/08, BFHE 231, 1,
BStBl II 2011, 126 = SIS 10 36 94; jeweils m.w.N.). Das Fehlen
dieser Voraussetzungen haben die Kläger im Streitfall zu Recht
geltend gemacht.
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Denn das FG konnte im Zeitpunkt seiner
Entscheidung nicht mehr von einem Verzicht der Kläger auf
mündliche Verhandlung auf der Grundlage ihres vorbehaltlos
erklärten Einverständnisses vom 11.5.2010 ausgehen.
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Dieses Einverständnis hatte nämlich
durch die Anberaumung der mündlichen Verhandlung seine
prozessrechtliche Wirkung verloren. Eine Verzichtserklärung
wird wirkungslos, wenn das Gericht selbst den Beteiligten
gegenüber zum Ausdruck bringt, dass es eine Entscheidung ohne
mündliche Verhandlung allein durch den früher
erklärten Verzicht nicht mehr für hinreichend legitimiert
ansieht. So verbraucht sich der erklärte Verzicht durch eine
erneute Anfrage des Gerichts und deren Ablehnung durch die
Beteiligten (BFH-Urteil vom 29.4.1999 V R 102/98, BFH/NV 1999, 1480
= SIS 99 52 77) ebenso wie durch einen sich an einen früheren
Verzicht anschließenden Auflagebeschluss (BFH-Urteil vom
5.3.1986 I R 28/81, BFH/NV 1987, 651) oder durch die Anberaumung
eines Erörterungstermins unter Anordnung des persönlichen
Erscheinens der Beteiligten (BFH-Urteil in BFHE 231, 1, BStBl II
2011, 126 = SIS 10 36 94).
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Diese einschränkende Auslegung der
Verzichtserklärung und die Beschränkung ihrer Wirkung bis
zur nächsten eine Sachentscheidung vorbereitenden Entscheidung
des FG - wie hier der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung
- ist aufgrund der besonderen Interessenlage der Beteiligten
geboten (vgl. BFH-Urteile vom 9.8.1996 VI R 37/96, BFHE 181, 115,
BStBl II 1997, 77 = SIS 97 03 96, und in BFHE 231, 1, BStBl II
2011, 126 = SIS 10 36 94). Denn der Verzicht hat für die
Beteiligten weitreichende Folgen, weil er als Prozesshandlung nach
der Rechtsprechung des BFH nicht wegen Irrtums anfechtbar und auch
nicht frei widerrufbar ist (vgl. BFH-Urteile vom 20.6.1967 II
73/63, BFHE 90, 82, BStBl III 1967, 794 = SIS 67 05 03; vom
26.11.1970 IV R 131/69, BFHE 101, 61, BStBl II 1971, 241 = SIS 71 01 36; vom 4.4.1974 V R 161/72, BFHE 112, 316, BStBl II 1974, 532 =
SIS 74 03 03; BFH-Beschluss vom 7.2.1990 III R 101/87, BFH/NV 1991,
402; für eine Zulässigkeit des Widerrufs bei wesentlicher
Änderung der Prozesslage: BFH-Urteil vom 6.4.1990 III R 62/89,
BFHE 160, 405, BStBl II 1990, 744 = SIS 90 17 53).
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Danach ist die Einverständnis- oder
Verzichtserklärung nur auf die nächste Sachentscheidung
durch den Spruchkörper zu beziehen (vgl. BFH-Urteil in BFHE
181, 115, BStBl II 1997, 77 = SIS 97 03 96; vgl. auch
Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 128 Rz 60;
Ortloff/Riese in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO §
101 Rz 11; Rößler, DStZ 1996, 190, 191). Für das
weiter gehende Verfahren ist dann zum Schutz der Prozessbeteiligten
entweder ein weiterer Verzicht auf die Durchführung der
mündlichen Verhandlung einzuholen oder eine mündliche
Verhandlung anzuberaumen (vgl. BFH-Beschluss vom 10.3.2005 X B
182/03, BFH/NV 2005, 1068 = SIS 05 25 92, m.w.N.; anderer Ansicht -
kein Verbrauch des Verzichts - Schallmoser in Hübschmann/Hepp/
Spitaler, § 90 FGO Rz 64; Brandis in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 90 FGO Rz 11 ff.;
Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 90 Rz
15).
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Ist eine Verzichtserklärung nach den
vorstehenden Maßstäben wirkungslos geworden, ist eine
gleichwohl ohne mündliche Verhandlung ergehende Entscheidung
als verfahrensfehlerhaft i.S. des § 119 Nr. 4 FGO aufzuheben
(BFH-Urteil in BFHE 231, 1, BStBl II 2011, 126 = SIS 10 36 94,
m.w.N.).
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b) Im Übrigen weist der Senat darauf hin,
dass im Streitfall die Voraussetzungen einer Entscheidung ohne
mündliche Verhandlung nach § 94a FGO nicht vorgelegen
haben. Nach Satz 2 dieser Vorschrift muss auch in den Fällen,
in denen der Streitwert bei einer auf Geldleistung gerichteten
Klage 500 EUR nicht übersteigt, auf Antrag eines Beteiligten
mündlich verhandelt werden. Der Antrag kann sowohl
ausdrücklich als auch konkludent gestellt werden (BFH-Urteil
vom 22.9.1999 XI R 24/99, BFHE 190, 17, BStBl II 2000, 32 = SIS 00 03 06, m.w.N.). Hat ein Beteiligter - wie hier die Kläger -
die Verlegung einer mündlichen Verhandlung beantragt, ist dies
zugleich ein konkludenter Antrag auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung (zu einem anderen Zeitpunkt).
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2. Aufgrund des Verfahrensfehlers ist das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das FG
zurückzuverweisen. Der Verfahrensfehler ist ein absoluter
Revisionsgrund, bei dem gemäß § 119 Nr. 4 FGO davon
auszugehen ist, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von
Bundesrecht beruht. Eine Sachentscheidung ist dem erkennenden Senat
verwehrt (s. BFH-Urteile vom 5.11.1991 VII R 64/90, BFHE 166, 415,
BStBl II 1992, 425 = SIS 92 12 51; vom 9.1.1997 VII R 17/96, BFH/NV
1997, 507; vom 18.2.1999 I R 127-129/97, BFH/NV 1999, 1464 = SIS 99 52 28). Im Hinblick darauf kann der Senat dahinstehen lassen, ob
die angefochtene Entscheidung im Übrigen verfahrensfehlerfrei
ist.
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