Die Revision der Klägerin gegen das
Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 30.03.2017 - 12 K
15340/15 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
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I. Mit notariellem Kaufvertrag vom
14.08.2006 erwarb die Klägerin und Revisionsklägerin
(Klägerin) eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in X
nebst Stellplatz zu einem Festpreis von 600.000 EUR von der E GmbH
& Co. KG. Geschäftsführer deren Komplementärin war
der Bruder der Klägerin.
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Die Eigentumswohnung erstreckt sich
über mehrere Etagen. Die Wohnungsabschlusstür befindet
sich im Erdgeschoss. Von dort führt ein treppenhaustypischer
Flur, der indes der Wohnung allein zugeordnet ist, zu einer Treppe,
die zunächst ins 1. Obergeschoss, von dort über eine
kurze flächige Unterbrechung weiter ins 2. Obergeschoss
führt. Wohnräume befinden sich im Erdgeschoss und 1.
Obergeschoss im Übrigen nicht. Vom 2. Obergeschoss, das einen
Teil der Wohnräume beherbergt, leitet an anderer Stelle eine
Treppe zunächst in das 3. Obergeschoss, wo sich weitere
Wohnräume befinden, und weiter zu einer Dachterrasse auf dem
4. Obergeschoss. Zudem existiert ein Keller.
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Nach § 1 Nr. 1 des Kaufvertrags war,
soweit dieser nicht abweichende Vereinbarungen und Pläne
vorsah, das Bauvorhaben nach Maßgabe der UR-Nr.
[…]/2005 vom 28.01.2005 sowie der Baugenehmigung zu
erstellen. Bei dieser Urkunde handelte es sich um die
Teilungserklärung, mit der u.a. ein 1.506,77/10 000stel
Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an
sämtlichen im Aufteilungsplan mit der Nr. 7 bezeichneten, zu
Wohnzwecken dienenden Räumen (Wohnung) im Keller-, Erd- und
1., 2. sowie 3. Obergeschoss nebst Dachterrasse im 4. Obergeschoss
gebildet worden war. § 1 Nr. 2 des Kaufvertrags beschrieb den
Kaufgegenstand wie folgt:
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Teileigentumseinheit
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10 000stel Miteigentumsanteil
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Nr. 7
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1.506,77/10 0000
Wohnfläche ca. 270 qm
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17 (Tiefgarage)
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88,28/10 000
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§ 14 Abs. 1, 3 der
Teilungserklärung sah die Umlage von Kosten und Lasten nach
Wohn- und Nutzflächen vor, wobei sich die Wohnfläche nach
der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen
(Zweite Berechnungsverordnung - II. BV - ) i.d.F. der
Neubekanntmachung vom 12.10.1990 (BGBl I 1990, 2178) ermittele.
Anlage 2 zur Teilungserklärung enthielt die
Flächenaufstellung für das gesamte Objekt und wies
für die Wohnung eine Fläche von 256 m² (Gesamtobjekt
1.699 m²) und einen Anteil von 1.506,77/10.000 aus. Anlage 1
zur Teilungserklärung enthielt Grundrisse für die
jeweiligen Geschosse und listete die Flächen für die
Wohnung aufgeschlüsselt nach den (kumulierten)
Wohnflächen, den Terrassen sowie den Treppen der jeweiligen
Geschosse auf, jedoch ohne Gesamtsumme. Die Flächenaufstellung
zum Bauantrag gab ebenfalls für die Wohnung eine nach der II.
BV ermittelte Fläche von insgesamt 256 m² an.
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Nach § 5 Nr. 3 des Kaufvertrags hatte
die Verkäuferin das Objekt nach der Baubeschreibung
(vorrangig) und den Bauplänen herzustellen. § 5 Nr. 1
Abs. 1 des Kaufvertrags verweist für die Rechte des
Käufers wegen Sach- und Rechtsmängeln grundsätzlich
auf das Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).
§ 5 Nr. 1 Abs. 4 des Kaufvertrags lautete
wörtlich:
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“Das Recht, den Kaufvertrag wegen
Mängeln an dem Bauwerk rückgängig zu machen, wird
ausgeschlossen, sofern nicht ein schwerer und unbehebbarer Mangel
vorliegt.“
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Die Wohnung wurde errichtet, der
Kaufvertrag abgewickelt und die Klägerin als Eigentümerin
im Grundbuch eingetragen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) setzte mit Bescheid vom 01.02.2007
Grunderwerbsteuer in Höhe von 21.000 EUR fest.
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Später kam es zu Unstimmigkeiten
zwischen den Vertragsparteien über die tatsächliche
Fläche der Wohnung. Nach Ansicht der Klägerin sei zwar
die Wohnung den Grundrissen entsprechend errichtet, weise aber
nicht die aus ihrer Sicht vertraglich vereinbarte Fläche von
270 m² auf. In einem im Auftrag der Klägerin erstellten
Gutachten vom 15.12.2009 ermittelte der Sachverständige eine
Wohnfläche von 218,13 m². Dabei kam er für die
„reinen“ Wohnräume (Zimmer, Küche, Bad,
Wohnungsflur) zu einer Fläche von 190,29 m² und zu
Terrassenflächen von insgesamt 111,37 m², die er mit 25 %
und damit 27,84 m² ansetzte. Treppen/Treppenhaus
(Treppenhausfläche 2. Obergeschoss 19,17 m²) und die
zugehörigen Flurflächen berücksichtigte er
nicht.
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Auf dieser Grundlage begehrte die
Klägerin die Rückabwicklung des Kaufvertrags, die in
einer notariellen Vereinbarung vom 20.12.2009 beurkundet wurde. Im
Vorspann heißt es, der Käufer habe festgestellt, dass
die im Kaufvertrag vereinbarte Wohnfläche von 270 m²
nicht gegeben sei. Gutachterlich sei eine tatsächliche
Wohnfläche von 218,13 m² ermittelt worden. In § 1
Abs. 1 des Vertrags vom 20.12.2009 bestätigte die
Verkäuferin, dass die Käuferin von ihrem Recht zur
Rückgängigmachung des Kaufvertrags Gebrauch gemacht habe
und die Voraussetzungen des Gewährleistungsanspruchs
vorgelegen hätten. Nach Vollzug der Rückabwicklung im
Jahre 2012 stellte die Klägerin am 31.12.2012 einen Antrag auf
Aufhebung der Grunderwerbsteuerfestsetzung für den
ursprünglichen Kaufvertrag gemäß § 16 Abs. 2
Nr. 3 des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG).
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Zwischenzeitlich hatte das zuständige
Finanzamt im Zusammenhang mit diesem Bauprojekt ein
steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Bruder der
Klägerin durchgeführt. In dessen Rahmen ließ der
Bruder der Klägerin gutachterliche Stellungnahmen eines
Sachverständigen über die Wohnfläche einreichen.
Dieser ermittelte die Wohnfläche auf Grundlage der
Wohnflächenverordnung (WoFlV) vom 25.11.2003 (BGBl I 2003,
2346), die sich zum Stichtag 14.08.2006 als allgemeine Grundlage
zur Ermittlung der Wohnfläche etabliert habe. Er kam auf der
Grundlage einer Alternativannahme hinsichtlich der baulichen
Gestaltung im 2. Obergeschoss zu einer „reinen“
Wohnfläche von 185,46 m²/195,04 m². Treppen mit
über drei Steigungen sowie die Zwischenpodeste gehörten
nach der WoFlV nicht zur wohnflächenrelevanten
Grundfläche einer Wohnung. Als ungedeckte Terrasse sei die
Terrassenfläche von insgesamt 111,85 m² zu 25 % (27,96
m²) anzusetzen, so dass sich - mit Rundungsdifferenzen - eine
relevante Wohnfläche von 213,43 m²/223,01 m²
ergab.
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Eine Bausachverständige der […]
Finanzverwaltung nahm die reine Wohnfläche mit 189,72 m²
an. Die Treppenläufe nahm sie von der Flächenberechnung
aus. Die Treppenhäuser betrachtete sie größtenteils
als Flure, nicht als Treppenpodeste, und bezog sie im Erdgeschoss
zu 17,85 m² und im 2. Obergeschoss zu 19,66 m²
(offengelassen für eine Fläche von 3,47 m² im 1.
Obergeschoss) ein. Die Terrassenflächen von insgesamt 112,01
m² berücksichtigte sie - nach eigener Angabe in Anlehnung
an die Berechnung im Kaufvertrag - teilweise (28,74 m²) zu 33
%, teilweise (83,27 m²) zu 20 % und somit insgesamt mit 25,92
m². Sie kam so zu einer Gesamtfläche von 253,15 m²
bzw. - unter Einbeziehung von 3,47 m² im 1. Obergeschoss - von
256,62 m².
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Das FA hat mit Bescheid vom 16.01.2013 den
Aufhebungsantrag abgelehnt, das Finanzgericht (FG) nach erfolglosem
Einspruch die Klage abgewiesen. Es habe kein schwerer und
unbehebbarer Mangel vorgelegen. Die Vertragsbedingungen des
Rechtsgeschäfts seien erfüllt worden. Da der Kaufvertrag
auf die Baugenehmigung und die Teilungserklärung
einschließlich Plänen und Baubeschreibungen Bezug nehme,
sei die aus den beigefügten Grundrissen und Auflistungen
erkennbare tatsächliche Gesamtfläche von 279,73 m²
(unter Einbeziehung von Treppen und Treppenhaus sowie der Terrassen
zu 50 %) Gegenstand des Kaufvertrags geworden. Auf abstrakte
Berechnungsvorschriften zur Wohnfläche komme es nicht an. Die
fehlende Begrünung der Dachfläche sei kein
Rückabwicklungskriterium und wäre zudem ein behebbarer
Mangel gewesen.
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Mit der Revision rügt die
Klägerin die Verletzung von § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG in
zweierlei Hinsicht. Das FG verkenne zum einen die
Auslegungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs (BGH) für die
Ermittlung der vertraglichen Beschaffenheit bei
Bauträgerverträgen, zum anderen die Rechtswirkungen der
Vereinbarung vom 20.12.2009.
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Beim Kauf insbesondere einer zur Vermietung
bestimmten Eigentumswohnung sei die Wohnfläche von
entscheidender Bedeutung, da sie über die ortsübliche
Vergleichsmiete entscheide. Nach der Teilungserklärung und der
Baugenehmigung sei diese nach der II. BV zu ermitteln. Danach sei
eine Wohnung mit ca. 270 m² (§ 1 Abs. 2 des
Kaufvertrags), hilfsweise von 256 m² (Flächenaufstellung
zur Teilungserklärung) i.S. der II. BV Vertragsgegenstand
geworden. Tatsächlich sei sie deutlich kleiner und auch nur
mit einer Größenangabe von „ca. 223 m²“
vermietet worden, da das aus Brandschutzgründen nicht zu
Wohnzwecken nutzbare Treppenhaus nicht anzusetzen sei.
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Im Übrigen sei bereits aufgrund der
Vereinbarung vom 20.12.2009 „das Rechtsgeschäft …
auf Grund eines Rechtsanspruchs rückgängig gemacht“
worden. Diese Vereinbarung habe nicht den Kaufvertrag
einvernehmlich aufgehoben, sondern das bestehende
Rücktrittsrecht der Klägerin anerkannt.
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Die Klägerin beantragt
sinngemäß, die Vorentscheidung sowie den Bescheid vom
16.01.2013 und die Einspruchsentscheidung vom 07.11.2015 aufzuheben
und das FA zu verpflichten, den Bescheid über
Grunderwerbsteuer vom 01.02.2007 aufzuheben.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Die „ca.“-Angabe des
Kaufvertrags und die in der Teilungserklärung angegebene
Wohnungsgröße von 256 m² zeige, dass der
Klägerin die Größenabweichung bekannt gewesen sei.
Es sei ihr nicht um eine bestimmte Größe, sondern um die
persönlichen Vorstellungen von der Wohnung gegangen. Allein
die Rückabwicklung des Kaufvertrags bewiese nicht das
Vorliegen eines schweren und unbehebbaren Mangels.
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II. Die Revision ist jedenfalls nach §
126 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das
FG hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klägerin keinen
Anspruch auf Aufhebung des Grunderwerbsteuerbescheids vom
01.02.2007 hat.
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1. Erwirbt der Veräußerer das
Eigentum an dem veräußerten Grundstück zurück,
so wird auf Antrag sowohl für den Rückerwerb als auch
für den vorausgegangenen Erwerbsvorgang die Steuer nicht
festgesetzt oder die Steuerfestsetzung aufgehoben, wenn die
Vertragsbedingungen des Rechtsgeschäfts, das den Anspruch auf
Übereignung begründet hat, nicht erfüllt werden und
das Rechtsgeschäft deshalb aufgrund eines Rechtsanspruchs
rückgängig gemacht wird (§ 16 Abs. 2 Nr. 3
GrEStG).
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a) Vertragsbedingungen i.S. des § 16 Abs.
2 Nr. 3 GrEStG sind die Vereinbarungen des den
Übereignungsanspruch begründenden Rechtsgeschäfts.
Die Nichterfüllung von Vertragsbedingungen muss zivilrechtlich
einen gesetzlichen oder vertraglichen Rechtsanspruch auf
Rückgängigmachung des Grundstücksgeschäfts
vermitteln, der einseitig und gegen den Willen des anderen am
Grundstücksgeschäft Beteiligten erzwungen werden kann
(vgl. noch zu früherem Landesrecht Urteil des Bundesfinanzhofs
- BFH - vom 08.06.1988 - II R 90/86, BFH/NV 1989, 728, unter
1.).
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Als Ansprüche auf
Rückgängigmachung eines Erwerbsvorgangs wegen
Nichterfüllung von Vertragsbedingungen kommen insbesondere
gesetzliche oder vertragliche Rücktrittsrechte, der Wegfall
der Geschäftsgrundlage oder das Wiederkaufsrecht bei
Nichteinhaltung von Vertragsbestimmungen in Betracht (vgl.
grundlegend, noch zur Wand[e]lung unter der Rechtslage vor
Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom
26.11.2001, BGBl I 2001, 3138; BFH-Urteil vom 13.07.1983 - II R
44/81, BFHE 139, 94, BStBl II 1983, 683 = SIS 83 19 08, unter 2.).
Maßgebend ist die Zivilrechtslage.
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b) Das Rechtsgeschäft muss aufgrund
dieses Rechtsanspruchs rückgängig gemacht werden. Weder
die irrige Annahme eines in Wahrheit nicht bestehenden Anspruchs
noch eine anderweitig motivierte Rückabwicklung reichen
aus.
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2. Der Rechtsanspruch auf
Rückgängigmachung ist für die Anwendung des §
16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG unabdingbare Voraussetzung. Die
Durchführung der Rückabwicklung in Vertragsform, auch in
Gestalt eines mit Rücksicht auf tatsächliche oder
behauptete Leistungsstörungen abgeschlossenen
Vergleichsvertrags, genügt nicht.
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a) Einer Rückgängigmachung aufgrund
eines Rechtsanspruchs steht nicht entgegen, dass der Erwerbsvorgang
im Einvernehmen aller Beteiligten durch Vereinbarung
rückgängig gemacht wird, sofern das Rücktrittsrecht
vor Vertragsabschluss unbestritten feststeht (vgl. BFH-Urteile vom
21.12.1960 - II 194/57 U, BFHE 72, 444, BStBl III 1961, 163 = SIS 61 01 15, und vom 09.03.1983 - II R 175/80, juris; in BFH/NV 1989,
728, unter 1.; im Anschluss ebenso Urteil des FG
Baden-Württemberg vom 18.02.1998 - 5 K 182/97, EFG 1998,
1087).
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Die Einschränkung
„unbestritten“ bedeutet, dass der Rechtsanspruch
objektiv bestanden haben muss, was im Besteuerungsverfahren
selbständig zu prüfen ist. Weder begründet allein
der Konsens der Vertragsparteien einen Rechtsanspruch noch
vernichtet diesen ein Bestreiten des Veräußerers.
Derartiges Erklärungsverhalten kann auf einem Irrtum über
die Sach- und Rechtslage beruhen, aber auch wissentlich falsch
sein. Inwieweit es einen Anhaltspunkt für die Existenz eines
Anspruchs auf Rückgängigmachung darstellen kann, wenn die
andere Vertragspartei den Anspruch bestreitet oder nicht
bestreitet, ist eine Frage des Einzelfalls.
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b) Die Anforderungen des § 16 Abs. 2 Nr.
3 GrEStG sind nicht erfüllt, wenn mehr als zwei Jahre nach
Vertragsschluss durch Vergleich ein Anspruch auf
Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs erstmals
begründet wird.
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aa) Mit einer solchen Auslegung liefe sowohl
die in § 16 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG bestimmte Frist für die
Nichterhebung der Steuer bei im Übrigen voraussetzungsloser
Rückgängigmachung als auch das Tatbestandsmerkmal des
Rechtsanspruchs in § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG leer. Es wäre
den Vertragsparteien uneingeschränkt möglich, ihren auf
beliebigen Gründen beruhenden Willen zur
Rückgängigmachung des
Veräußerungsgeschäfts zu jeder Zeit in die
äußere Gestalt eines Vergleichsvertrags zu hüllen
und so die Voraussetzungen für die Nichterhebung der Steuer
herbeizuführen.
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bb) Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass
es im Einzelfall tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten
aufwerfen kann, im Besteuerungsverfahren die Existenz eines
Rückabwicklungsanspruchs zu prüfen. Dies ist jedoch in
§ 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG angelegt. Für eine teleologische
Erweiterung der Vorschrift etwa auf eine zweifelhafte und
ungeklärte zivilrechtliche Rechtslage besteht kein Anlass,
zumal dies lediglich weitere Abgrenzungsprobleme hervorriefe.
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cc) Soweit der BFH einen Anspruch auf
Wandelung auch für ausreichend erachtet hat, wenn er erst nach
einem vergeblichen Minderungsverlangen geltend gemacht wurde,
beruhte dies auf der Überlegung, dass der Anspruch auf
Wandelung von Beginn an bestanden habe und durch das
Minderungsbegehren nicht erloschen sei (BFH-Urteil vom 15.02.1978 -
II R 177/75, BFHE 124, 550, BStBl II 1978, 379 = SIS 78 02 13).
Soweit der BFH schließlich die Möglichkeit entwickelt
hat, ein Rücktrittsrecht nachträglich neu zu
begründen und auszuüben (vgl. BFH-Urteil vom 18.11.2009 -
II R 11/08, BFHE 226, 552, BStBl II 2010, 498 = SIS 09 39 16, Rz
23; BFH-Beschluss vom 02.08.2013 - II B 111/12, BFH/NV 2014, 383 =
SIS 14 04 20), ist dies lediglich im Anwendungsbereich des §
16 Abs. 1 GrEStG mit Rücksicht auf das vorbehaltene
Rücktrittsrecht nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG geschehen
und auch auf den Zeitraum von zwei Jahren seit Entstehung der
Steuer begrenzt und rechtfertigt für den Anspruch auf
Rückgängigmachung nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG
keine andere Beurteilung.
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3. Nach diesen Maßstäben konnte der
Vertrag vom 20.12.2009 keinen Anspruch auf
Rückgängigmachung des Kaufvertrags i.S. des § 16
Abs. 2 Nr. 3 GrEStG begründen.
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Der Klägerin stand kein
Rücktrittsrecht wegen eines schweren Mangels der Wohnung
zu.
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a) § 5 Nr. 1 Abs. 1 des Kaufvertrags
verweist für die Rechte des Käufers wegen Sach- und
Rechtsmängeln auf das Werkvertragsrecht des BGB (§§
631 ff. BGB). Im Werkvertragsrecht begründet § 634 Nr. 3
BGB nach näherer Maßgabe der §§ 636, 323 und
326 Abs. 5 BGB ein gesetzliches Rücktrittsrecht, wenn das Werk
mangelhaft ist. Das ist nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB der Fall,
wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Grundsätzlich genügt jeder Mangel. Für die Frage, ob
ein Mangel vorliegt (und damit die Sollbeschaffenheit des Werks),
kommt es auf den Inhalt des jeweiligen Vertrags an, der nach
§§ 133, 157 BGB auszulegen ist.
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Diese Regelungen sind im Wesentlichen
dispositiv. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 639 BGB,
wonach die Mängelgewährleistung (nur) im Falle des
arglistigen Verschweigens oder der Garantieübernahme nicht
ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Im Streitfall
verlangt § 5 Abs. 1 Nr. 4 des Kaufvertrags über §
634 Nr. 3 BGB hinaus, dass ein schwerer und unbehebbarer Mangel
vorliegt.
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b) Der BGH hat in ständiger
Rechtsprechung, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, bei
Kauf- und Werkverträgen über Wohnimmobilien
regelmäßig die vereinbarten Wohnflächen als
Beschaffenheitsmerkmale qualifiziert. Weicht die tatsächlich
ausgeführte Fläche zu Ungunsten des Erwerbers von der
vereinbarten Fläche ab, ist die Wohnung mangelhaft (noch zu
früherem Schuldrecht, BGH-Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR
181/02, NJW 2004, 2156, unter II.1.). Der Inhalt einer
vertraglichen Erklärung über die Größe der
Wohnfläche ist im Wege der Auslegung nach §§ 133,
157 BGB zu ermitteln. Ist ein konkreter Berechnungsmaßstab
nicht vereinbart, ist der Begriff der Wohnfläche unter
Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen (vgl. zu
aktuellem Schuldrecht und unter Verweis auf bisheriges Schuldrecht,
insoweit ohne Änderungen, BGH-Beschluss vom 19.01.2012 - V ZR
141/11, Wohnungswirtschaft und Mietrecht 2012, 164, Rz 9).
Rechenoperationen, die der Prüfung der Plausibilität und
der Aufdeckung etwaiger Differenzen dienen, sind von dem
Käufer nicht zu erwarten (vgl. BGH-Urteile vom 11.07.1997 - V
ZR 246/96, NJW 1997, 2874, unter II.2.a, b; vom 22.12.2000 - VII ZR
310/99, BGHZ 146, 250, NJW 2001, 818, unter II.2.a bis c;
hinsichtlich der Einbeziehung des Prospekts überholt nach
Maßgabe des BGH-Urteils vom 06.11.2015 - V ZR 78/14, BGHZ
207, 349, NJW 2016, 1815, Rz 15, zum Umfang einer vorvertraglichen
Aufklärungspflicht). Anderes kann bei geringfügigen
Flächenabweichungen gelten (vgl. BGH-Urteile in NJW 1997,
2874; vom 21.01.1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859, unter II.1.;
vom 14.05.1998 - III ZR 229/97, NJW-Rechtsprechungs-Report
Zivilrecht - NJW-RR - 1998, 1169, unter II.; jeweils aber Mangel
noch bejaht).
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c) Das FG hat den Kaufvertrag im Hinblick auf
die in Bezug genommene Teilungserklärung und die
dazugehörenden Grundrisse dahingehend ausgelegt, dass
Vertragsgegenstand eine Wohnung war, die unter Einbeziehung von
Treppen und Treppenhaus sowie von 50 % der Terrassenfläche
eine Gesamtfläche von 279,73 m² aufwies. Dementsprechend
hat es die nach den Grundrissen erstellte Wohnung nicht als
mangelhaft angesehen und ein Rücktrittsrecht der Klägerin
verneint. Die Auslegung des FG ist zweifelhaft, weil keine
hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass aus dem
Kaufvertrag und den Anlagen ein solcher Schluss auf die
maßgebliche Gesamtfläche möglich war.
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Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen
gehört bei der Auslegung von Verträgen u.a. die
vollständige Erfassung des Vertragstextes (vgl. BFH-Urteil vom
19.08.2015 - X R 30/12, BFH/NV 2016, 203 = SIS 16 00 42, Rz 38).
Dementgegen deutet die Auslegung des FG auf eine nur selektive
Erfassung des Vertragstextes hin. Im Kaufvertrag wird eine
Gesamtfläche von ca. 270 m² und in der Anlage 2 zur
Teilungserklärung eine Gesamtfläche von 256 m²
angegeben. Keine dieser Zahlen entspricht der aus den Grundrissen
abgeleiteten Fläche von 279,73 m². Bei einer
vollständigen Erfassung des Vertragstextes wäre der
Widerspruch zwischen den verschiedenen Angaben zur
Gesamtfläche zu klären gewesen. Das ist im Streitfall
nicht geschehen.
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d) Letztlich kann aber dahinstehen, ob die
Auslegung des Vertragsinhalts hinsichtlich der Gesamtfläche
der Wohnung durch das FG dazu führt, dass die Bindung des BFH
(§ 118 Abs. 2 FGO) an diese Auslegung entfällt.
Entfällt die Bindung an die Auslegung des FG, kann der BFH die
vorliegenden Vertragsunterlagen selbst auslegen. Das vom FG
gefundene Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2
Nr. 3 GrEStG mangels Rücktrittsrechts nicht vorliegen,
ändert sich dadurch nicht. Ein Rücktrittsrecht der
Klägerin wegen eines schweren Mangels der Wohnung ist zu
verneinen, weil der Kaufvertrag nach Auffassung des Senats dahin zu
verstehen ist, dass eine Wohnfläche von 256 m² nach
Maßgabe der II. BV vereinbart war.
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aa) Die Wohnfläche von 256 m², zu
ermitteln nach der II. BV, ist vertraglich vereinbartes
Beschaffenheitsmerkmal.
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Im Gegensatz zu der Angabe in § 1 Abs. 2
des Kaufvertrags (ca. 270 m²) handelt es sich bei der Zahl von
256 m² um eine fixe Angabe, der das relativierende
„ca.“ fehlt. Liegen zwei verschiedene
Zahlenangaben vor, bei denen eine mit einer solchen
Einschränkung versehen ist und die andere nicht, ist Letzterer
im Zweifel der Vorzug zu geben. Vor allem ist die Fläche von
256 m² auch - als Teil des Kaufvertrags - maßgebende
Grundlage der Teilungserklärung. Sie ist in die Ermittlung der
Wohnungs- und Teileigentumsanteile eingegangen und bestimmt so auf
Dauer den Umfang der schuldrechtlichen sowie dinglichen Rechte und
Pflichten der Wohnungseigentümer. Das ist wesentlich. Der
Bauantrag bestätigt dieses Ergebnis.
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bb) Die Maßgeblichkeit der II. BV
für die Ermittlung dieser Wohnfläche folgt aus der
Teilungserklärung sowie dem Bauantrag. Es ist unerheblich,
dass die II. BV im Rahmen ihres originären Geltungsanspruchs
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits durch die WoFlV
ersetzt worden war. Dies hinderte die Vertragsparteien nicht daran,
für die Berechnung der vertragsgegenständlichen
Wohnfläche die Regelungen der außer Kraft getretenen II.
BV zu vereinbaren.
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40
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e) Ein schwerer Mangel i.S. des § 5 Nr. 1
Abs. 4 des Kaufvertrags liegt erst vor, wenn die tatsächliche
Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten von der vertraglich
vereinbarten Wohnfläche abweicht. Abweichungen geringeren
Umfangs sind zwar aus technischen Gründen unbehebbar, jedoch
nicht als schwere Mängel einzustufen.
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aa) Soweit Mängel in Bezug auf die
Wohnfläche regelmäßig Mängel im Sinne des
Werkvertragsrechts sind, sind sie nicht zwingend gleichzeitig
„schwere“ Mängel. Ein Mangel ist nicht
bereits „schwer“, wenn er nicht nur ganz
geringfügig und völlig unwesentlich ist. Dies ist
Voraussetzung, überhaupt einen Mangel annehmen zu können.
Andernfalls wäre jede Mangelhaftigkeit, die sich auf die
Wohnfläche bezieht, ein schwerer Mangel. Damit wäre die
Vertragsbestimmung „schwerer Mangel“
funktionslos.
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bb) Eine Minderfläche von mehr als 10 %
kann jedoch deshalb als schwerer Mangel qualifiziert werden, weil
diese Schwelle in Anlehnung an das Mietvertragsrecht als
Erheblichkeitsschwelle entscheidende Bedeutung hat.
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aaa) Hat eine Mietsache zur Zeit der
Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit
zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht
während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter
für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der
Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist,
hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten
(§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine unerhebliche Minderung der
Tauglichkeit bleibt außer Betracht (§ 536 Abs. 1 Satz 3
BGB). Ein zur Minderung der Miete führender Mangel einer
Wohnung i.S. des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge
Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle des § 536 Abs.
1 Satz 3 BGB liegt nach der Rechtsprechung des BGH (erst) vor, wenn
die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im
Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (BGH-Urteil vom
17.04.2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464, Rz 35).
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bbb) Führt eine Flächendifferenz bei
der Wohnimmobilie, die Gegenstand eines Kauf- oder Werkvertrags
ist, im Falle der nachfolgenden Vermietung außerdem zu einem
mietvertragsrechtlichen Mangel, bewirkt dies eine ggf.
jahrzehntelange Ertragsminderung. Das ist eine gravierende Folge.
Führt die Flächendifferenz hingegen nicht zu einem
mietvertragsrechtlichen Mangel, kommt es zu dieser Ertragsminderung
möglicherweise nicht. Es ist deshalb gerechtfertigt, den
Begriff „schwerer Mangel“ mit der
Erheblichkeitsschwelle des Mietvertragsrechts in Deckung zu
bringen.
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f) Tatsächlich liegt im Streitfall keine
Wohnflächenabweichung zu Lasten der Klägerin vor.
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aa) Nach der II. BV ist die Wohnfläche
einer Wohnung die Summe der anrechenbaren Grundflächen der
Räume, die ausschließlich zu der Wohnung gehören
(§ 42 Abs. 1 II. BV). Dabei sind anzusetzen
Terrassenflächen bis zur Hälfte, Treppen gar nicht, Flure
innerhalb einer abgeschlossenen Wohnung regelmäßig
vollen Umfangs.
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bb) In dem hier maßgebenden Zusammenhang
sind die Terrassenflächen zur Hälfte anzusetzen.
Anzurechnen zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach § 44
Abs. 1 Nr. 1 II. BV voll die Grundflächen von Räumen und
Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens 2 Metern.
Gehören ausschließlich zu dem Wohnraum Balkone, Loggien,
Dachgärten oder gedeckte Freisitze, so können deren
Grundflächen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur
Hälfte angerechnet werden (§ 44 Abs. 2 II. BV).
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cc) Die Treppen sind nicht zu
berücksichtigen. Treppen und Treppenabsätze gehören
nicht zur Wohnfläche, allenfalls Räume unter Treppen.
Für solche Raumteile lassen die Grundrisse nichts
erkennen.
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dd) Flure und ähnliche
Zugangsflächen gehören jedenfalls dann zur
Wohnfläche, wenn sie nicht ausschließlich Treppenteile
verbinden.
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aaa) Zur Wohnfläche gehört nach
§ 42 Abs. 4 Nr. 1 II. BV nicht die Grundfläche u.a. von
Zubehörräumen; als solche kommen in Betracht: Keller,
Waschküchen, Abstellräume außerhalb der Wohnung,
Dachböden, Trockenräume, Schuppen (Holzlegen), Garagen
und ähnliche Räume. Flure, die sich innerhalb einer
Wohnung befinden, sind in dieser Aufzählung nicht erfasst und
auch nicht gleichartig. Vielmehr sind alle (ausschließlich)
zu einer Wohnung gehörenden Räume ohne Rücksicht
darauf, wie diese Räume genutzt werden, Wohnräume mit
Wohnfläche (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG
- vom 29.11.1985 - 8 C 116/83, NJW-RR 1986, 635; BFH-Urteil vom
28.01.1987 - II R 234/81, BFH/NV 1988, 351 = SIS 87 09 08, unter
2.a). Ausschließlich zu der Wohnung gehören bei einer
abgeschlossenen Wohnung alle Räume, die hinter dem
Wohnungsabschluss liegen. In einem Einfamilienhaus sind dies auch
hinter der Haustür liegende Dielen, Flure und Treppen sowie
sonstige Nebenräume, sofern sie nicht - ausdrücklich -
nach § 42 Abs. 4 II. BV ausgeschlossen sind (BVerwG-Urteil vom
13.12.1985 - 8 C 95/83, NJW 1986, 1770). Nur vor diesem Hintergrund
ist auch die Sonderregelung bezüglich Treppen in § 43
Abs. 4, 5 II. BV zu verstehen (inzident so auch BVerwG-Urteil vom
30.05.1979 - 8 C 5/79, BVerwGE 58, 115, HFR 1981, 132).
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bbb) Zur Wohnfläche gehören nach
§ 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV auch nicht Räume, die den nach
ihrer Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechts
nicht genügen. Wenn und soweit es bauordnungsrechtliche
Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung auch solcher Flure
geben sollte, die sich hinter der ersten abschließbaren
Wohnungstür befinden (Freihalten von Brandlasten), liegt aber
nicht deswegen ein Fall des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV vor. Ein
Flur erfüllt die Anforderungen des Bauordnungsrechts, wenn er
als Flur nutzbar ist. Das ist auch der Fall, wenn er
brandlastenfrei gehalten werden muss. Die Funktion eines Flurs
liegt nicht in der Möblierungstauglichkeit, sondern darin, den
Zugang zu anderen Elementen der Wohnung zu ermöglichen.
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ccc) Ein Flur oder eine ähnliche
Zugangsfläche ist regelmäßig auch nicht
Treppenabsatz. Das käme nur für solche Flächen in
Betracht, die ausschließlich Teile des Treppenlaufs verbinden
und auch keine andere Nutzung ermöglichen. Dies wären
Ebenen „zwischen den Treppenläufen“. In
diesem Falle erschöpft sich die Funktion der Fläche in
der des Treppenabsatzes, auch wenn er vom Umfang her etwas
großzügiger gestaltet ist. Kein Treppenabsatz liegt
hingegen vor, wenn die Fläche einen Treppenlauf und wenigstens
ein anderes funktionales Element des Baukörpers verbindet.
Dabei kann es sich um eine Verbindung zu einem anderen abgegrenzten
Raum handeln; die Zugangsfläche kann sich auch selbst zu einem
Wohnraum erweitern. Aber auch eine Verbindungsfläche zwischen
der Treppe und der Wohnungsabschlusstür ist in diesem Sinne
nicht Treppenabsatz, weil sie nicht als Ruhe-, Ausweich- und
Sicherheitsebene zwischen den Treppenläufen dient. Sie ist
ggf. Diele oder Flur.
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ddd) Das gilt auch dann, wenn die betreffende
Fläche ihrer äußeren Aufmachung nach mehr an Flure,
auch im Zusammenhang mit Treppen, erinnert, wie sie in
Mehrfamilienhäusern Zugang zu verschiedenen Wohnungen bieten.
Die äußere Erscheinung erklärt, weshalb im
Verfahren regelmäßig nicht von Fluren, sondern von einem
Treppenhaus gesprochen wird. Derartige nicht an eine Wohnung
gebundenen Zutrittsflächen zeichnen sich meist durch ihre
Beschränkung auf das technisch-funktional Wesentliche aus, wie
es auch bauordnungsrechtlich vorgegeben sein dürfte
(Brandsicherheit). Dies schließt jedoch die Qualifikation als
Wohnfläche nicht aus.
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eee) Nach diesen Maßstäben sind die
als Treppenhaus bezeichneten Flächen sowohl im Erdgeschoss als
auch im 2. Obergeschoss in die Wohnflächenberechnung in vollem
Umfang einzubeziehen. Die Fläche im Erdgeschoss verbindet
Haustür und Treppe, die Fläche im 2. Obergeschoss die
Treppe und die Wohnräume des 2. Obergeschoss. Im 1.
Obergeschoss liegt möglicherweise ein Treppenabsatz vor.
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ee) Danach war die von der Klägerin
erworbene Wohnung nicht mit einem schweren Mangel behaftet.
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aaa) Die eigentlichen Wohnräume im 2. und
3. Obergeschoss messen wenigstens 185,46 m²; dies entspricht
der Angabe des vom Bruder der Klägerin beauftragten
Sachverständigen.
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bbb) Hinzu treten in ihrer Eigenschaft als
Flure wenigstens die ebenen Flächen des Treppenhauses im
Erdgeschoss und im 2. Obergeschoss. Für das Erdgeschoss gibt
der vorgenannte Sachverständige als Grundfläche des
Treppenhauses 16,75 m² an (wie Anlage 1 zur
Teilungserklärung). Der von der Klägerin beauftragte
Sachverständige hat insoweit keine Angaben gemacht. Die
Bausachverständige der […] Finanzverwaltung geht
ebenfalls von 17,85 m² aus (tatsächliche
Bauausführung). Für das Treppenhaus im 2. Obergeschoss
nennen zwei Sachverständige übereinstimmend eine
Grundfläche von 19,17 m², wie sie der Anlage 1 zur
Teilungserklärung entspricht. Die Bausachverständige der
[…] Finanzverwaltung nimmt insoweit 19,66 m² an. Es ist
davon auszugehen, dass zumindest die Grundfläche von 19,17
m² tatsächlich realisiert wurde. Hieraus folgt eine
Flurfläche von insgesamt wenigstens 35,92 m² (16,75
m² x 19,17 m²).
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ccc) Für Terrassen sind im Rahmen der
hier anzustellenden Berechnung bis zu 55,68 m² anzusetzen. Die
Grundflächen der im 3. Obergeschoss als Terrasse und
darüber als Dachgarten ausgestalteten Freiflächen
belaufen sich nach den Angaben der Sachverständigen auf
insgesamt 111,37 m² bzw. 111,85 m² bzw. 112,01 m².
Hiervon können für die vorliegenden Zwecke 55,68 m²
(50 % von 111,37 m²) berücksichtigt werden, da die II. BV
eine Berücksichtigung dieser Flächen bis zu 50 % erlaubt
und zumindest kein schwerer Mangel vorliegt, wenn sich die
Fläche in diesem Rahmen bewegt.
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ddd) Das ergibt für Wohnräume 185,46
m², für Flure 35,92 m², für Terrassen 55,68
m², somit insgesamt 277,06 m² und damit sogar eine
Überschreitung der in der Teilungserklärung und dem
Bauantrag angegebenen 256 m². Diese Überschreitung folgt
rechnerisch aus dem maximal möglichen Ansatz für die
Terrassen, der dort nicht gewählt worden war, aber
möglich ist.
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eee) Lediglich hilfsweise ist darauf
hinzuweisen, dass selbst eine gewisse Anpassung der II. BV oder
deren Auslegung an die Gegebenheiten modernerer Architektur nicht
zu einem anderen Ergebnis führte. Wenn man beispielsweise den
Flur im Erdgeschoss, der nicht das äußere
Erscheinungsbild des typischen Wohnungsflurs besitzt, aus der
Berechnung ausklammerte und überdies noch zugunsten der
Klägerin die Terrassenflächen lediglich zu 25 % ansetzte,
so wie es der von der Klägerin selbst bestellte
Sachverständige getan hatte, ergäbe sich insgesamt eine
Wohnfläche von 232,47 m² (Wohnräume 185,46 m²,
Flur 2. Obergeschoss 19,17 m², Terrassen 27,84 m²). Diese
wiche von den vereinbarten 256 m² um 9,19 % ab, was nicht
genügt. Die Flächendifferenz von 10 % wäre erst bei
230,40 m² erreicht. Es ist aber selbst bei engerem
Verständnis des Flurbegriffs ausgeschlossen, die im Verfahren
als Flur bezeichnete Fläche im 2. Obergeschoss aus der
Berechnung auszunehmen. Diese hat zwar nicht das Gepräge eines
herkömmlichen Wohnungsflurs, aber auch nicht eines
herkömmlichen Mehrfamilienhausflurs, sondern einer offenen
Galeriefläche. Es besteht kein Anlass, eine solche Fläche
nicht als Wohnfläche zu bezeichnen.
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g) Die Feststellung des FG, die reduzierte
Begrünung der Dachterrasse sei kein Rückabwicklungsgrund
gewesen, hat die Klägerin nicht angegriffen.
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4. Aufhebungsansprüche aus § 16 Abs.
2 Nr. 1 GrEStG (Rückerwerb binnen zweier Jahre) und § 16
Abs. 2 Nr. 2 GrEStG (Nichtigkeit des
Veräußerungsgeschäfts) bestehen im Streitfall
ersichtlich nicht.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 2 FGO.
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6. Der Senat entscheidet nach § 121 Satz
1 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 FGO im Einverständnis der
Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.
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