Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Köln vom 9.12.2015 - 3 K 1076/11
aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
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I. Die Beteiligten streiten über die
Frage, ob die von der Klägerin und Revisionsbeklagten
(Klägerin) ausgeführten Verwaltungsumsätze nach Art.
13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des
Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem:
einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage vom 17.05.1977
(Richtlinie 77/388/EWG) umsatzsteuerbefreit sind.
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Bei der Klägerin handelt es sich um
eine AG, deren Unternehmensgegenstand u.a. die Verwaltung eigenen
und fremden Vermögens ist, namentlich die Übernahme der
Geschäftsführung und Vertretung solcher Gesellschaften,
die eigenes Vermögen verwalten. Die Klägerin initiierte
die Gründung von fünf jeweils in der Rechtsform der GbR
geführten Fondsgesellschaften, und zwar
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Gemeinschafts-Aktiendepot
„Q“,
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Unternehmens-Beteiligungsdepot
„Q1“,
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Gemeinschafts-Anleihendepot
„Q2“,
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Gemeinschaftsdepot
„Q3“,
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Immobilien-Beteiligungsdepot
„Q4“.
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Zum 30.11.2000 wurde der Wertpapierbestand
des Gemeinschafts-Aktiendepots „Q“ in den Teilfonds K
eingebracht.
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Rechtliche Grundlage der
Fondsgesellschaften waren fünf inhaltlich gleichlautende
Gesellschaftsverträge. Das Gesellschaftsvermögen steht
danach den Gesellschaftern nicht zur gemeinsamen Hand, sondern nach
Bruchteilen zu; § 427 des Bürgerlichen Gesetzbuches
findet keine Anwendung. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts
(FG) unterhalten die Gesellschafter ihr gemeinsames Konto und Depot
beim Brokerhaus B in den USA. Alle Gesellschafter sind
Kontoinhaber. Die uneingeschränkte Verfügung über
dieses Konto liegt ausschließlich bei dem Treuhänder H
aus S (Inland).
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Die Einzahlungen der Gesellschafter werden
in Anteile umgerechnet, die kontenmäßig gutgeschrieben
werden und auch den Bruchteil eines Anteils ausmachen können
(Unit-System).
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Nach § 9 der
Gesellschaftsverträge werden die Einlagen/Einzahlungen
ausschließlich zur Anlage in börsennotierten
Wertpapieren, Optionen, Festgeldern etc. und zur Deckung der
Verwaltungskosten verwandt. Die Erlöse aus Wertpapieren werden
wieder angelegt bzw. zur Kapitalrückzahlung,
Gewinnausschüttung, Verwaltungskostenerstattung sowie zur
Zahlung einer etwaigen Erfolgsprämie für die
Vermögensverwaltung (i.S. des § 13 Abs. 5 des
Gesellschaftsvertrages) verwandt.
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Gemäß § 10 wird der
Geschäftsführung zur Deckung der Verwaltungs- und
Treuhänderkosten zu Beginn jeden Monats 0,1 % des
Gesellschaftsvermögens aus selbigem zur Verfügung
gestellt.
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Ausweislich § 13 Abs. 5 ist die
Geschäftsführung der Fondsgesellschaft insbesondere
berechtigt, eine Vermögensverwaltung einzuschalten und diese
mit der Anlage der Gelder zu beauftragen. Für eine besonders
erfolgreiche Tätigkeit steht der Vermögensverwaltung ein
Erfolgshonorar zu. Dieses wird nur fällig, falls die Gewinne 5
% (p.a.) überschreiten und wird auch nur als Teil des
über 5 % liegenden Gewinns erhoben. Von dem 5 %
überschreitenden Teil des erwirtschafteten Gewinns erhält
die Vermögensverwaltung den Prozentsatz des Gewinns, der
bezüglich des Ausgangskapitals im abgelaufenen
Geschäftsjahr von ihr erwirtschaftet wurde, maximal jedoch 1/3
der Gewinne.
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Am 21.06.1996 schloss die Klägerin mit
den fünf Fondsgesellschaften gleichlautende
Vermögensverwaltungsverträge ab. Danach übernahm die
Klägerin die Vermögensverwaltung der Fondsgesellschaften
zum 01.07.1996. Ab 30.11.2000 übernahm sie zudem die
Verwaltung des Teilfonds K.
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Die Klägerin sorgt für die
pflichtgemäße Erfüllung aller Pflichten
gegenüber den Gesellschaftern, insbesondere die sachgerechte
Verwaltung des Vermögens:
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Die Verwaltung der Vermögenswerte
erfolgt gemäß den vereinbarten Anlagerichtlinien (§
2 und § 9 des Gesellschaftsvertrages) ohne vorherige Einholung
von Weisungen. Die Klägerin ist berechtigt, An- und
Verkäufe von Wertpapieren und Optionen vorzunehmen,
Wertpapiere zu konvertieren oder umzutauschen, Bezugsrechte
auszuüben, zu kaufen oder zu verkaufen, Devisen anzuschaffen
oder zu veräußern sowie alle übrigen
Maßnahmen zu treffen, die bei der Verwaltung der
Vermögenswerte als zweckmäßig erscheinen. Die
Klägerin ist außerdem berechtigt,
Börsentermingeschäfte und solche Geschäfte, die
gleichen wirtschaftlichen Zwecken dienen, auch wenn sie nicht auf
Erfüllung durch Lieferung ausgerichtet sind, zu tätigen,
insbesondere Optionsgeschäfte und andere
Börsentermingeschäfte in Wertpapieren, Devisen, Indizes
und synthetischen Gegenständen, und zwar an in- und
ausländischen Terminbörsen oder
außerbörslichen Terminmärkten.
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Für die Vermögensverwaltung
erhielt die Klägerin die in § 10 und § 13.5 des
Vermögensverwaltungsvertrages vorgesehene Vergütung. In
den Streitjahren 1998 bis 2004 erzielte die Klägerin auf
dieser Grundlage aus ihrer Tätigkeit für die
Fondsgesellschaften sowohl erfolgsabhängige als auch
erfolgsunabhängige Umsätze, die sie jeweils als nach
§ 4 Nr. 8 Buchst. e des Umsatzsteuergesetzes (UStG) steuerfrei
behandelte.
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Der Beklagte und Revisionskläger (das
Finanzamt - FA - ) unterwarf die Umsätze der Klägerin im
Anschluss an eine in 2003 durchgeführte Betriebsprüfung
für die Jahre 1998 bis 2000 und eine in 2007
durchgeführte Betriebsprüfung für die Jahre 2001 bis
2004 der Regelbesteuerung.
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Das FG gab der Klage mit seinem in EFG
2016, 1296 = SIS 16 12 98 veröffentlichten Urteil statt. Die
Klägerin könne sich unmittelbar auf Art. 13 der
Richtlinie 77/388/EWG berufen, denn die von der Klägerin an
die Fondsgesellschaften und an den Teilfonds K erbrachten
Leistungen seien eine Verwaltung von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften im Sinne dieser Vorschrift.
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Hiergegen wendet sich das FA mit der
Revision, mit der es Verletzung materiellen Rechts geltend macht.
Die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG seien nicht
erfüllt. Eine Steuerbefreiung unmittelbar nach Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG scheitere an der
hierfür erforderlichen staatlichen Aufsicht.
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Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Das FG habe zu Recht entschieden, dass die
streitbefangenen Umsätze nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6
der Richtlinie 77/388/EWG umsatzsteuerbefreit seien. Die von ihr,
der Klägerin, verwalteten GbR seien OGAW im Sinne der
OGAW-Richtlinie (Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20.12.1985 zur
Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend
bestimmte Organismen für Anlagen in Wertpapieren). Die GbR
unterlägen auch der erforderlichen staatlichen Aufsicht durch
die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)
sowie der staatlichen Aufsicht in Luxemburg. Eine Kontrolle
aufgrund des Investmentgesetzes sei keine Voraussetzung für
die Steuerbefreiung nach Unionsrecht.
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II. Die Revision des FA ist begründet.
Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Abweisung der
Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung -
FGO - ).
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Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass die
von der Klägerin ausgeführten Umsätze vom Begriff
der „Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche
definierten Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften“ und damit von der
Steuerbefreiung des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie
77/388/EWG umfasst werden.
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1. Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Richtlinie 77/388/EWG ermächtigt die Mitgliedstaaten, den
Begriff „Sondervermögen“ zu definieren
(vgl. Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH -
Fiscale Eenheid X vom 9.12.2015 - C-595/13, EU:C:2015:801, Rz 31;
Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7.3.2013 -
C-424/11, EU:C:2013:144, Rz 16; ATP PensionService vom 13.03.2014 -
C-464/12, EU:C:2014:139, Rz 40).
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Nach nationalem Recht, auf das Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG verweist, sind die
Verwaltungsleistungen der Klägerin - wovon die Beteiligten zu
Recht übereinstimmend ausgehen - nicht von der Umsatzsteuer
befreit, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG
nicht erfüllt sind. Die Klägerin selbst ist weder eine
Kapitalanlagegesellschaft, deren Gegenstand die Verwaltung von
Sondervermögen nach dem Gesetz über
Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der für die Streitjahre
1998 bis 2003 gültigen Fassung ist, noch eine
Kapitalanlagegesellschaft, deren Gegenstand die Verwaltung von
Sondervermögen nach dem Investmentgesetz (InvG) in der
für das Streitjahr 2004 gültigen Fassung ist, weil ihr
Unternehmensgegenstand nicht die Bildung eines Sondervermögens
im Sinne des KAGG bzw. InvG umfasst.
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Dass die Klägerin das Vermögen der
fünf GbR und des Teilfonds K verwaltet, führt zu keinem
anderen Ergebnis, weil diese als GbR nicht die qualifizierten
Anforderungen erfüllen, die § 1 Abs. 3 Satz 1 KAGG und
§ 6 Abs. 1 Satz 2 InvG an die gesellschaftsrechtliche
Rechtsform einer Kapitalanlagegesellschaft bzw.
Investmentgesellschaft (Rechtsform der AG oder der GmbH)
stellen.
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2. Der Begriff des
„Sondervermögens“ i.S. von Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG wird neben dem nationalen
Recht zugleich durch das Unionsrecht bestimmt (EuGH-Urteil Fiscale
Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz 46). Denn die den Mitgliedstaaten
übertragene Definitionsbefugnis ist durch den Grundsatz der
steuerlichen Neutralität und das Verbot, der vom
Unionsgesetzgeber verwendeten Formulierung der Befreiungsvorschrift
zuwiderzuhandeln, begrenzt (EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X,
EU:C:2015:801, Rz 32, 33). Zudem wurde die Definitionsbefugnis der
Mitgliedstaaten durch die Koordinierung der Rechtsvorschriften im
Bereich der Investmentaufsicht auf Unionsebene überlagert.
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Sondervermögen i.S. des Art. 13 Teil B
Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG sind deshalb jedenfalls
Fonds, die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren
im Sinne der OGAW-Richtlinie, mit Wirkung ab 23.2.2002
geändert durch die Richtlinie 2001/108/EG, darstellen
(EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz 36, m.w.N.).
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Darüber hinaus sind als
Sondervermögen i.S. des Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der
Richtlinie 77/388/EWG auch Fonds anzusehen, die zwar keine OGAW im
Sinne der OGAW-Richtlinie darstellen, jedoch gleiche Merkmale wie
diese aufweisen und vergleichbare Umsätze tätigen oder
diesen zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im
Wettbewerb stehen (EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz
37, m.w.N.).
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3. Weder die Klägerin noch die GbR sind
nach diesen Grundsätzen OGAW oder OGAW-ähnliche
Fonds.
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a) Die Klägerin selbst ist schon deshalb
kein OGAW, weil ihr ausschließlicher Zweck nicht, wie Art. 1
Abs. 2 der OGAW-Richtlinie voraussetzt, darauf gerichtet ist, beim
Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem
Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren anzulegen und deren
Anteile auf Verlangen der Anteilsinhaber unmittelbar oder mittelbar
zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen
oder ausgezahlt werden. Nach den Feststellungen des FG ist
Unternehmensgegenstand der Klägerin vielmehr „u.a.
die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens“.
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b) Allerdings können auch Leistungen bei
der administrativen und buchhalterischen Verwaltung der
Vermögen durch einen außenstehenden Verwalter als
Verwaltung von Sondervermögen steuerfrei sein, wenn sie ein im
Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden und
für die Verwaltung von Sondervermögen durch
Kapitalanlagegesellschaften spezifisch und wesentlich sind
(EuGH-Urteile Abbey National vom 04.05.2006 - C-169/04,
EU:C:2006:289, Rz 72, und GfBk vom 7.3.2013 - C-275/11,
EU:C:2013:141, Rz 21; Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11.10.2007 -
V R 22/04, BFHE 219, 257, BStBl II 2008, 993 = SIS 08 08 55). Das
würde aber voraussetzen, dass die fünf GbR als OGAW
anzusehen sind.
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Das ist nicht der Fall, weil die fünf GbR
für die Ausübung ihrer Tätigkeit weder einer
Zulassung bedurft haben (Art. 4 Abs. 1 der OGAW-Richtlinie) noch
die zuständigen Stellen der Verwaltungsgesellschaft die
Zulassung erteilt, die Vertragsbedingungen genehmigt oder der Wahl
der Verwahrstelle zugestimmt haben (Art. 4 Abs. 2 der
OGAW-Richtlinie). Die Aufsicht über den Wertpapierhandel durch
die BaFin vollzieht sich seit 01.05.2002 nach §§ 6 ff.
des Gesetzes über den Wertpapierhandel
(Wertpapierhandelsgesetz - WpHG - ). Zuvor kam diese Aufgabe dem
Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) zu. In
§§ 6 ff. WpHG ist weder eine Zulassung der
Verwaltungsgesellschaft noch eine Genehmigung von
Vertragsbedingungen noch die Zustimmung zur Wahl der Verwahrstelle
vorgesehen.
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Darüber hinaus scheidet die Annahme von
OGAW aus, weil nach den den Senat gemäß § 118 Abs.
2 FGO bindenden Feststellungen des FG die Gesellschafter ihr
gemeinsames Konto und Depot beim Brokerhaus B in den USA
unterhalten haben. Gemäß Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1
der OGAW-Richtlinie ist die Verwahrung des Vermögens des
Investmentfonds aber einer Verwahrstelle zu übertragen, die
entweder ihren satzungsgemäßen Sitz in dem Mitgliedstaat
haben muss, in dem die Verwaltungsgesellschaft ihren
satzungsgemäßen Sitz hat, oder in ihm niedergelassen
sein, wenn sie ihren satzungsgemäßen Sitz in einem
anderen Mitgliedstaat hat. Das trifft auf das US-amerikanische
Brokerhaus B nicht zu.
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c) Die Klägerin und die fünf GbR
sind auch keine OGAW-ähnlichen Fonds. Das würde
voraussetzen, dass sie gleiche Merkmale aufweisen wie diese und
vergleichbare Umsätze tätigen oder diesen zumindest so
weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen
(EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz 37, m.w.N.). Das
setzt aber zumindest voraus, dass das nationale Recht eine
besondere staatliche Aufsicht für ein solches Vermögen
vorsieht (EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz 40, 42,
48 f., 64). Die GbR unterliegen zwar der allgemeinen Aufsicht durch
das BAWe (bis 30.04.2002) bzw. das BaFin (ab 1.5.2002). Das reicht
für die besondere Aufsicht i.S. des EuGH-Urteils Fiscale
Eenheid X (EU:C:2015:801) aber nicht aus.
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Den Erwägungsgründen 1 und 2 der
OGAW-Richtlinie ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass der
Unionsgesetzgeber wegen der Unterschiede zwischen den
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Organismen für
gemeinsame Anlagen regeln, insbesondere hinsichtlich der Pflichten,
die diesen Organismen auferlegt, sowie der Kontrollen, denen sie
unterworfen werden, diese Rechtsvorschriften koordinieren wollte,
um die Wettbewerbsbedingungen zwischen diesen Organismen auf
Unionsebene anzugleichen und einen wirksameren und einheitlicheren
Schutz der Anteilsinhaber sicherzustellen sowie den in einem
Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame
Anlagen den Vertrieb ihrer Anteile im Gebiet der anderen
Mitgliedstaaten zu erleichtern (EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X,
EU:C:2015:801, Rz 43).
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Die OGAW-Richtlinie hat deshalb für die
in den Mitgliedstaaten niedergelassenen Organismen für
gemeinsame Anlagen gemeinsame Mindestregelungen für die
Zulassung, Struktur, Geschäftstätigkeit sowie
hinsichtlich der zu veröffentlichenden Informationen
festgelegt (EuGH-Urteil Fiscale Eenheid X, EU:C:2015:801, Rz 44).
Diese Mindeststandards, insbesondere auch hinsichtlich der
Zulassung und der Verwahrstelle, muss eine besondere staatliche
Aufsicht erfüllen, damit ein Anlageorganismus als einem OGAW
ähnlich beurteilt werden kann. Hieran fehlt es.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135
Abs. 1 FGO.
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