1
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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin), eine im Jahr 1999
gegründete GmbH, stellt Platten, Folien, Schläuche und
Profile aus Kunststoff her. Gesellschafter sind A mit einem
Gesellschaftsanteil in Höhe von 24,8 %, seine Ehefrau B mit
62,8 % sowie C mit 12,4 %. Geschäftsführer der
Klägerin mit Einzelvertretungsberechtigung sind A und C. A ist
zusammen mit seiner Mutter D zudem zu gleichen Teilen
Gesellschafter der X-GmbH. Einzelvertretungsberechtigte
Geschäftsführer der X-GmbH sind wiederum A und C.
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2
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In ihrer Anfangsphase wurde die
Klägerin durch Bürgschaften der X-GmbH unterstützt.
Des Weiteren schloss die Klägerin bei ihrer Gründung
für die Dauer der Finanzierungen, mindestens aber für
fünf Jahre mit Verlängerungsoption, einen
„Geschäftsbesorgungsvertrag“ mit der X-GmbH. Auf
dessen Grundlage erhält die Klägerin - jedenfalls bis zur
Entscheidung durch das Finanzgericht (FG) - sämtliche
Aufträge von der X-GmbH. Im Gegenzug übernimmt die X-GmbH
das gesamte Produktionsvolumen zu einem marktüblichen Preis
und vertreibt es. Am Markt - insbesondere im Internet - tritt nur
die X-GmbH in Erscheinung. Der Vertrag sieht weiter vor, dass ein
Vertreter der X-GmbH die Betriebsleitung der Klägerin laufend
fachlich anleitet. Die Klägerin hat zudem den kompletten
Einkauf sowie EDV und Forschung auf die X-GmbH ausgelagert und
nutzt eine von mehreren Bankverbindungen der X-GmbH für ihre
Zwecke.
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3
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Für sich betrachtet überschreitet
die Klägerin weder mit ihrer Mitarbeiterzahl noch mit ihren
Umsatz- oder Bilanzzahlen die Schwellenwerte im Sinne der
Empfehlung der Europäischen Kommission 2003/361/EG vom
6.5.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der
kleinen und mittleren Unternehmen - KMU-Empfehlung - (Amtsblatt der
Europäischen Union - ABlEU - 2003 Nr. L 124, S. 36). Die
X-GmbH überschreitet die Schwellenwerte in den Jahren 2004 und
2005 sowohl mit der Mitarbeiterzahl als auch mit ihrem
Jahresumsatz.
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Die Investitionsbank S ging davon aus, bei
der Klägerin handele es sich um ein KMU im Sinne der
KMU-Empfehlung, und bewilligte ihr deshalb erhöhte
Zuschüsse im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe
„Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“
(GA-Förderung).
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5
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) ging aufgrund der Verflechtungen mit der X-GmbH
davon aus, dass die Klägerin ein mit der X-GmbH verbundenes
Unternehmen im Sinne der KMU-Empfehlung bilde und demzufolge die
KMU-Schwellenwerte überschritten seien. Er gewährte der
Klägerin für das Streitjahr 2006 deshalb nur die
Grundzulage (Zulagensatz 12,5 %) für das verarbeitende Gewerbe
gemäß § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 des
Investitionszulagengesetzes 2005 (InvZulG 2005) und nicht die mit
einem Zulagensatz von 25 % beantragte erhöhte
Investitionszulage für KMU nach § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1
InvZulG 2005. Der Einspruch blieb erfolglos. Das FA war der
Auffassung, bei der Beurteilung, ob es sich bei der Klägerin
und der X-GmbH um „verbundene Unternehmen“ handele,
seien nicht nur die formalen Mehrheits- und
Vertragsverhältnisse zu betrachten. Vielmehr müsse auch
eine wirtschaftliche Betrachtung erfolgen, bei der formal
eigenständige Unternehmen über ein koordiniertes Vorgehen
von beteiligten natürlichen Personen als wirtschaftliche
Einheit zu behandeln seien. Vorliegend kontrolliere eine Gruppe von
nur vier Personen, von denen drei in einer engen
verwandtschaftlichen Beziehung ständen, beide Unternehmen.
Hieraus sei auf eine besonders hohe Qualität und
Intensität der Geschäftsbeziehungen zu schließen,
die als wesentliches Kriterium für eine Verbindung zwischen
den Unternehmen anzusehen sei. Dass C mit den übrigen drei
Personen nicht verwandt sei, sei unerheblich, da sich das
Beherrschungsverhältnis bereits aus dem
Verwandtschaftsverhältnis zwischen A, B und D und der
gleichzeitigen Geschäftsführer-Stellung von A und C
ergebe. Auch dem Geschäftsbesorgungsvertrag komme eine nicht
unbedeutende Indizwirkung für ein wirtschaftlich koordiniertes
Verhalten der Unternehmen zu, da die X-GmbH danach als 100 %ige
Auftraggeberin der Klägerin fungiere und für diese den
gesamten Vertrieb durchführe. Mit der Aufgabenteilung von
Produktion und Vertrieb liege eine Verteilung wirtschaftlich
zusammengehöriger Funktionen auf verschiedene Unternehmen vor.
Aus wirtschaftlicher Sicht seien die Klägerin und die X-GmbH
damit als eine Einheit zu betrachten.
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Das FG wies die Klage mit den in EFG 2011,
1921 = SIS 11 28 84 veröffentlichten Gründen ab. Die
Kommission betone in ihren Veröffentlichungen, dass das
(bereits in der vorangegangenen Empfehlung aus dem Jahr 1996
enthaltene) Unabhängigkeitskriterium und die dieses Kriterium
(durch die aktuelle Empfehlung aus dem Jahr 2003) ergänzenden
Konzepte des „Partnerunternehmens“ und des
„verbundenen Unternehmens“ nicht durch eine rein
formale Erfüllung manipuliert oder umgangen werden
dürften. Folglich blieben die Beteiligungsverhältnisse
zwar das Hauptkriterium für die Analyse eines koordinierten
Vorgehens, gleichwohl lasse sich die weiter gehende Frage nach
einer nicht nur informellen, sondern auch formellen Verbindung der
Unternehmen durch natürliche Personen nur bei
zusätzlicher Betrachtung sämtlicher anderer
Geschäftsbeziehungen, insbesondere auf der
Geschäftsführerebene, bei den Lieferanten- und
Kundenkontakten und einer gemeinsam verwendeten Logistik
beantworten. Danach wären die in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des
Anhangs der KMU-Empfehlung aufgeführten
„Beziehungen“ weder abschließend noch allzu
formal zu verstehen, so dass beispielsweise die dort erwähnte
Einflussnahme über einen „mit einem anderen Unternehmen
abgeschlossenen Vertrag“ nicht nur bei gesellschaftsrechtlich
wirkenden Vereinbarungen, sondern auch bei rein schuldrechtlichen
Vereinbarungen erfüllt wäre. Das müsse dann umso
mehr bei dem vorliegenden Geschäftsbesorgungsvertrag gelten,
der von der Auftragsvergabe über die fachliche Anleitung bei
der Produktion und über die Preisbestimmung bis zum Vertrieb
eine fortwährende Einflussnahme der X-GmbH sicherstelle und
damit die gesamte unternehmerische Tätigkeit der Klägerin
weit mehr beherrsche als es beispielsweise das Recht zur Abberufung
eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums je könne.
Außerdem unterfielen danach dem in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 4
des Anhangs der KMU-Empfehlung verwendeten Begriff der
„gemeinsam handelnden Gruppe“ auch und gerade
familiäre Bindungen, selbst wenn diese sich nur in einer
Beteiligung an den betreffenden Unternehmen oder sogar nur in einer
gemeinsamen Nutzung firmeneigener Fahrzeuge niedergeschlagen
hätten, wobei die Kommission nicht einmal im Einzelnen darauf
eingehe, ob diese Nutzung auf einer vertraglichen Grundlage
erfolge. Das müsse dann erst recht gelten, wenn wie hier
einzelne Familienangehörige in beiden Unternehmen
Gesellschafteranteile besäßen, die Familie zudem in
beiden Unternehmen sogar die Mehrheit der Gesellschafter- und damit
Stimmrechte halte und sich auf Geschäftsführerebene auch
noch dieselben Personen mit gleichem Einzelvertretungsrecht
beteiligten.
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7
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Mit ihrer gegen das Urteil des FG
gerichteten Revision macht die Klägerin geltend, das FG habe
zunächst für die Frage, ob A, B und D als Gesellschafter
der Klägerin bzw. der X-GmbH eine „gemeinsam handelnde
Gruppe natürlicher Personen“ i.S. von Art. 3 Abs. 3
Unterabs. 4 des Anhangs der KMU-Empfehlung darstellen, und der
dabei vorzunehmenden Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs zu
Unrecht auf über den Wortlaut der KMU-Definition der
KMU-Empfehlung hinausgehende europarechtliche Rechtsgrundlagen oder
Entscheidungen zurückgegriffen. Insoweit sei vielmehr allein
auf deutsches Recht bzw. die Rechtsprechung deutscher Gerichte
abzustellen, wonach aber gerade keine „gemeinsam handelnde
Gruppe natürlicher Personen“ vorliege. Insbesondere
seien die in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs der
KMU-Empfehlung aufgezählten Kriterien nicht durch
zusätzliche Kriterien zu erweitern, sondern vielmehr
abschließend.
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Das FA hält die Entscheidung des FG
für zutreffend.
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II. Der Senat setzt das Revisionsverfahren
gemäß § 121 i.V.m. § 74 der
Finanzgerichtsordnung aus und legt dem Gerichtshof der
Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union
(AEUV) die im Leitsatz bezeichneten Fragen zur Vorabentscheidung
vor.
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1. Streitig ist, ob die Klägerin zusammen
mit der X-GmbH als „verbundene Unternehmen“ im
Sinne der KMU-Empfehlung eine wirtschaftliche Einheit bildet und
die Schwellenwerte wegen der dann vorzunehmenden Zusammenrechnung
überschritten sind.
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a) Die von der Klägerin begehrte
erhöhte Investitionszulage findet ihre rechtliche Grundlage in
§ 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005. Bei dem InvZulG 2005
handelt es sich um eine von der Kommission genehmigte Beihilfe
(ABlEU 2005 Nr. C 235, S. 3, 4) i.S. des Art. 87 Abs. 3 Buchst. a
und c des Vertrags zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft (EGV) – jetzt Art. 107 AEUV. 12
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b) Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG
2005 erhöht sich die Investitionszulage für den Teil der
Bemessungsgrundlage, der auf Investitionen i.S. des § 2 Abs. 1
InvZulG 2005 entfällt, wenn die beweglichen
Wirtschaftsgüter während des Fünfjahreszeitraums in
einem begünstigten Betrieb verbleiben, der zusätzlich die
Begriffsdefinition für kleine und mittlere Unternehmen im
Sinne der Empfehlung 96/280/EG der Europäischen Kommission vom
3.4.1996 betreffend die Definition der kleinen und mittleren
Unternehmen - Empfehlung 96/280/EG - (Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften 1996 Nr. L 107, S. 4), ersetzt
durch die KMU-Empfehlung (ABlEU 2006 Nr. L 124, S. 36),
erfüllt, auf 25 % der Bemessungsgrundlage bei Investitionen in
Betriebsstätten, die - wie im Streitfall - im übrigen
Fördergebiet belegen sind.
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c) Entgegen der Auffassung der Klägerin
ist die § 2 Abs. 7 Satz 1 InvZulG 2005 zugrunde liegende
Definition der KMU europarechtlich zu interpretieren. Dies ergibt
sich bereits aus dem gesetzlich verankerten Verweis auf die
KMU-Empfehlung der Europäischen Kommission und entspricht dem
Willen des Gesetzgebers, im Unterschied zu der
Vorgängerregelung des § 2 Abs. 7 InvZulG 1999 den
europarechtlichen KMU-Begriff zu übernehmen (BTDrucks 15/2249,
S. 16). Zwar ist die Verwendung der KMU-Definition für die
Mitgliedstaaten freiwillig (Benutzerhandbuch der Europäischen
Kommission zur neuen KMU-Definition - Benutzerhandbuch -, 2006, S.
6). Entscheidet sich ein Mitgliedstaat - wie vorliegend Deutschland
- jedoch für die Übernahme, ist für eine
Interpretation an Hand nationaler Rechtsprechung - beispielsweise
durch Übertragung der Kriterien für das Vorliegen einer
personellen Verflechtung bei der Betriebsaufspaltung - kein Raum
mehr. Eine Lösung von Interpretationsproblemen an Hand
nationaler Rechtsprechung - wie von der Klägerin geltend
gemacht - würde insoweit dem mit der KMU-Empfehlung
einhergehenden Zweck zuwiderlaufen, die Vielzahl der auf
Gemeinschaftsebene verwendeten Definitionen von KMU und damit
einhergehende Inkohärenzen zu reduzieren und eine einheitliche
Ausrichtung von KMU-Maßnahmen auf der Ebene der Gemeinschaft
und der Mitgliedstaaten zu gewährleisten (vgl. 1.
Erwägungsgrund der KMU-Empfehlung). Eine Vorlage an den EuGH
ist bereits dann zulässig, wenn der nationale Gesetzgeber -
wie vorliegend in § 2 Abs. 7 Satz 1 InvZulG 2005 - auf
Gemeinschaftsrecht verweist (vgl. z.B. EuGH-Urteile vom 18.10.1990
C-297/88, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763; vom 8.11.1990 C-231/89,
Gmurzynska-Bscher, Slg. 1990, I-4003, Rdnr. 24).
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2. Die KMU-Empfehlung unterscheidet bei der
vorzunehmenden Berechnung der Mitarbeiterzahlen und der
finanziellen Schwellenwerte drei maßgebliche
Unternehmenstypen, die das vormalige sog.
Unabhängigkeitskriterium ersetzen, das formal auf die
Einhaltung einer Beteiligungsschwelle von bis zu 25 % abstellte.
Maßgeblich ist, ob ein Unternehmen eigenständig ist oder
ob es mit anderen Unternehmen - als verbundene Unternehmen oder
Partnerunternehmen - eine wirtschaftliche Gruppe bildet.
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a) Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs
der KMU-Empfehlung sind Unternehmen dann verbunden, wenn ein
Unternehmen
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- am anderen Unternehmen die Mehrheit der
Stimmrechte hält,
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- berechtigt ist, die Mehrheit der Mitglieder
des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums des anderen
Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen,
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- aufgrund eines Vertrags oder einer
Satzungsklausel einen beherrschenden Einfluss auf das andere
Unternehmen hat,
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- kraft einer Vereinbarung die alleinige
Kontrolle über die Mehrheit der Stimmrechte in dem anderen
Unternehmen ausüben kann.
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Unternehmen, die durch eine gemeinsam
handelnde Gruppe natürlicher Personen miteinander in einer der
vorstehend aufgeführten Beziehungen stehen, gelten nach Art. 3
Abs. 3 Unterabs. 4 des Anhangs der KMU-Empfehlung als verbundene
Unternehmen, sofern sie ganz oder teilweise in demselben Markt oder
in benachbarten Märkten tätig sind.
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b) Die Definition geht davon aus, dass dieser
Unternehmenstyp der wirtschaftlichen Situation von Unternehmen
entspricht, die entweder durch unmittelbare oder mittelbare
Kontrolle der Mehrheit des Kapitals bzw. der Stimmrechte oder
aufgrund der Fähigkeit, einen beherrschenden Einfluss auf ein
anderes Unternehmen auszuüben, einer Unternehmensgruppe
angehören (vgl. Benutzerhandbuch, S. 23 und 41). In dem
Bestreben, den Unternehmen Auslegungsprobleme zu ersparen, hat die
Kommission bei der Definition des Unternehmenstyps des verbundenen
Unternehmens diejenigen Kriterien übernommen - soweit sie dem
Zweck der Definition entsprechen -, die in Art. 1 der Richtlinie
83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Art. 54 Abs. 3
Buchst. g des Vertrags über den konsolidierten Abschluss
(ABlEG 1983 Nr. L 193, S. 1), zuletzt geändert durch die
Richtlinie 2009/49/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 18.6.2009 (ABlEU 2009 Nr. L 164, S. 42), festgelegt sind
(vgl. 11. Erwägungsgrund der KMU-Empfehlung; Benutzerhandbuch,
S. 41). Ein verbundenes Unternehmen im Sinne der KMU-Empfehlung
liegt danach vornehmlich dann vor, wenn das Unternehmen
gemäß dieser vorgenannten Richtlinie verpflichtet ist,
einen konsolidierten Abschluss zu erstellen oder durch
Konsolidierung in den Abschluss eines anderen Unternehmens
einbezogen wird, das zur Erstellung eines solchen Abschlusses
verpflichtet ist (vgl. Benutzerhandbuch, S. 41).
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c) Hinsichtlich des - nach Auffassung der
Kommission äußerst seltenen - Falles, dass ein
Unternehmen über eine Person oder eine gemeinsam handelnde
Gruppe natürlicher Personen als verbundenes Unternehmen gilt,
obwohl es nicht verpflichtet ist, einen konsolidierten Abschluss zu
erstellen, wird einzig auf das Vorliegen einer der in Art. 3 Abs. 3
des Anhangs der KMU-Empfehlung genannten
„Beziehungen“ verwiesen.
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3. a) Zur Geltung des in der Empfehlung
96/280/EG enthaltenen Unabhängigkeitskriteriums entwickelte
sich die Kommissionspraxis dahin, sicherzustellen, dass von der
KMU-Definition nur „echte“ KMU erfasst werden,
also solche, die durch Hindernisse - wie insbesondere
Schwierigkeiten beim Zugang zu Kapital und Kredit sowie zu
Informationen - benachteiligt werden (vgl. z.B. Entscheidung der
Kommission vom 15.1.2002, Klausner Nordic Timber GmbH & Co. KG,
ABlEG 2002 Nr. L 165, S. 15, Rdnrn. 61 bis 63). Um dies zu
gewährleisten, würdigte die Kommission die
wirtschaftlichen Gesamtumstände und wandte das
Unabhängigkeitskriterium über die geltende
Beteiligungsschwelle von 25 % hinaus sinngemäß an (vgl.
Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2. Aufl.
2009, Rdnr. 711, m.w.N.). Als entscheidend sah sie dabei die
Eigentumsverhältnisse - hierbei insbesondere den Aspekt der
Zugehörigkeit der Anteilseigner zu einer Familie - und die
wirtschaftliche Integration an (vgl. Kommissionsentscheidung
Klausner Nordic Timber GmbH & Co. KG in ABlEG 2002 Nr. L 165,
S. 15, Rdnrn. 67 ff., 76 ff.). Für letztere reichten der
Kommission Elemente wie beispielsweise ein Querverweis auf einer
Webseite, gemeinsame Managementtätigkeiten und ein daraus
abgeleitetes Auftreten gegenüber der Außenwelt als
einziges Unternehmen oder die Vertretung des einen durch das andere
Unternehmen bei bestimmten Verwaltungsaufgaben aus.
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24
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b) Sowohl der EuGH (z.B. Urteil vom 29.4.2004
C-91/01, Italien/Kommission, Slg. 2004, I-4355, insbesondere Rdnrn.
50 ff.) als auch das Gericht erster Instanz der Europäischen
Gemeinschaften - EuG - (z.B. Urteil vom 14.10.2004 T-137/02,
Pollmeier Malchow, Slg. 2004, II-3541, insbesondere Rdnrn. 61 ff.
und 68 ff.) haben diese strenge Handhabung des
Unabhängigkeitskriteriums durch die Kommission gebilligt.
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c) In der bereits zur KMU-Empfehlung 2003
ergangenen Entscheidung vom 7.6.2006 - Nordbrandenburger
UmesterungsWerke - NUW - (ABlEU 2006 Nr. L 353, S. 60) nimmt die
Kommission auf die geltende Rechtsprechung Bezug und betont, dass
die neue KMU-Empfehlung diesen Ansatz in Art. 3 Abs. 3 ihres
Anhangs aufnehme (vgl. Rdnrn. 45 und 46). Nach dieser Entscheidung
hält es die Kommission weiter für notwendig,
„Faktoren wie die Beteiligungsstruktur, die Identität
der Geschäftsführer, den Grad der wirtschaftlichen
Verflechtung und sämtliche anderen Beziehungen der betroffenen
Unternehmen“ zu untersuchen (vgl. Rdnr. 48). Die von der
Familie Sauter geführten Unternehmen, zu denen auch die NUW
gehörten, sah die Kommission „vor allem aufgrund der
Verbindungen durch natürliche Personen ..., aber auch aufgrund
ihrer Geschäftsbeziehungen und organisatorischen
Verknüpfungen“ aus wirtschaftlicher Sicht als
Einheit an (vgl. Kommissionsentscheidung in ABlEU 2006 Nr. L 353,
S. 60, Rdnr. 57).
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26
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Trotz des Zieles, durch die Überarbeitung
der seit 2005 geltenden KMU-Definition, insbesondere durch die
Einführung der Konzepte des „verbundenen
Unternehmens“ und des
„Partnerunternehmens“, mehr Rechtssicherheit bei
der Anwendung des Unabhängigkeitskriteriums zu
gewährleisten, betont die Kommission auch in der Beihilfesache
Sovello AG (vormals EverQ) - in der es allerdings um
Partnerunternehmen und nicht um verbundene Unternehmen geht - die
Beibehaltung der bereits in Bezug auf die Empfehlung 96/280/EG
aufgestellten Grundsätze (vgl. Aufforderung zur Stellungnahme
gemäß Art. 88 Abs. 2 EGV, ABlEU 2008 Nr. C 253, S. 23,
Rdnrn. 26 bis 28). Dabei setzt sich die Kommission
ausdrücklich mit dem Argument auseinander, ob bei der
Prüfung des KMU-Status an Hand der aktuellen KMU-Definition
„zusätzliche, ungeschriebene Kriterien“
angewandt werden dürften. Die Kommission bekräftigt
insoweit zwar, dass Prüfungen, die über die Anwendung der
formalen Kriterien hinausgehen, unbedingt auf seltene
Ausnahmefälle beschränkt bleiben sollten, in denen
eindeutig von einer Umgehung ausgegangen werden könne (vgl.
Kommissionsbeschluss vom 27.1.2010, Sovello AG, ABlEU 2010 Nr. L
167, S. 21, Rdnr. 83). Die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung
erachtet die Kommission indessen nicht als Anwendung
„zusätzlicher Kriterien“, sondern als ein
Hinausgehen über die rein formale Analyse, was möglich
sein müsse, wenn das Risiko einer Umgehung bestehe (vgl.
Kommissionsbeschluss Sovello AG in ABlEU 2010 Nr. L 167, S. 21,
Rdnrn. 84 f.).
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27
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4. Aus dem Vorstehenden ergeben sich für
den Senat die im Leitsatz formulierten Vorlagefragen, von deren
Beantwortung die Entscheidung abhängt, ob das FA der
Klägerin die nur einem KMU im Sinne der KMU-Empfehlung
zustehende erhöhte Investitionszulage gemäß §
2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005 zu Recht verweigert hat. Da kein
Fall der in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs der
KMU-Empfehlung aufgeführten (konzernrechtlichen) Beziehungen
gegeben ist, kommt eine Verbindung der Klägerin mit der X-GmbH
nur über die an beiden Gesellschaften beteiligten
Familienmitglieder und/oder über die personengleichen
Geschäftsführer als „gemeinsam handelnde Gruppe
natürlicher Personen“ in Betracht.
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a) Zur ersten Vorlagefrage:
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29
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Der Senat sieht den Unterabs. 4 des Art. 3
Abs. 3 des Anhangs der KMU-Empfehlung im Gegensatz zu den in Art. 3
Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs der KMU-Empfehlung umschriebenen
Tatbeständen - z.B. Mehrheit der Stimmrechte,
Beherrschungsvertrag - als auslegungsbedürftig an (vgl.
Senatsbeschluss vom 29.10.2009 III B 233/08, BFH/NV 2010, 683 = SIS 10 08 99). Insoweit stellt sich die Frage, welche Anforderungen an
das gemeinsame Handeln einer Gruppe natürlicher Personen zu
stellen sind.
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30
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In seinem Beschluss in BFH/NV 2010, 683 = SIS 10 08 99 hat der Senat insbesondere die Frage aufgeworfen, ob
bereits jegliche unternehmensbezogene Kooperation der an beiden
Unternehmen beteiligten natürlichen Personen, die ohne
Streitigkeiten oder zu Tage tretende Interessengegensätze
stattfindet, für die Annahme eines gemeinsamen Handelns
genügt oder ob vielmehr ein erkennbar abgestimmtes Verhalten
dieser Personen erforderlich ist.
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31
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Da die in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des
Anhangs der KMU-Empfehlung aufgeführten Sachverhalte, auf die
der Unterabs. 4 des Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Empfehlung
verweist, durch gesellschaftsrechtliche oder vertragliche
Befugnisse zur Beherrschung gekennzeichnet sind, erachtet es der
Senat auch für möglich, dass ein gemeinsames Handeln
über die tatsächliche Kooperation hinaus eine
vertragliche Bindung der Personen voraussetzt.
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Aus den Ausführungen in den
Beihilfesachen Klausner Nordic Timber GmbH & Co. KG in ABlEG
2002 Nr. L 165, S. 15, Rdnr. 76 und NUW in ABlEU 2006 Nr. L 353, S.
60, Rdnr. 54 ergibt sich, dass die Kommission augenscheinlich von
einem abgestimmten Handeln ausgeht, wobei sich dieses auf die
Tätigkeiten der dort beurteilten Gesellschaften bezieht und
letztlich aus der Kooperation der Unternehmen gefolgert wird.
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33
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b) Zur zweiten Vorlagefrage:
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34
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Ziel der aktuellen KMU-Definition war es, die
hinsichtlich des unter der KMU-Definition 1996 geltenden
Unabhängigkeitskriteriums aufgetretenen
Interpretationsprobleme (2. Erwägungsgrund der KMU-Empfehlung)
und Anwendungsschwierigkeiten (vgl.
Lübbig/Martín-Ehlers, a.a.O., Rz 711) durch die
Einführung von drei Unternehmenstypen zu beseitigen.
Insbesondere die Beziehungen, bei deren Vorliegen vom Typ des
„verbundenen Unternehmens“ auszugehen ist,
werden in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs der KMU-Empfehlung
detailliert - und der Formulierung nach abschließend -
umschrieben.
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35
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Entsprechend der Spruchpraxis der Kommission
(vgl. Entscheidung der Kommission vom 15.1.2002, Pollmeier GmbH,
ABlEG 2002 Nr. L 296, S. 20, Rdnrn. 16 und 17) weist Art. 3 Abs. 3
Unterabs. 4 des Anhangs der KMU-Empfehlung darauf hin, dass
Unternehmen, die ganz oder teilweise in demselben Markt oder in
benachbarten Märkten tätig sind, auch „durch
eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe
natürlicher Personen“ verbunden sein können. Da
aber Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 4 des Anhangs der KMU-Empfehlung
insoweit nur fordert, dass die Unternehmen
„durch“ die Person oder die Gruppe
„miteinander in einer dieser Beziehungen“
stehen, stellt sich die Frage, ob über die formale
Prüfung der in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 des Anhangs der
KMU-Empfehlung aufgeführten Beziehungen hinaus weiterhin eine
wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist, bei der Aspekte
wie die Eigentumsverhältnisse - hierbei insbesondere die
Zugehörigkeit der Anteilseigner zu einer Familie -, die
Beteiligungsstruktur und die wirtschaftliche Integration -
insbesondere auch die Identität der Geschäftsführer
- der betroffenen Unternehmen zu untersuchen sind. Im 12.
Erwägungsgrund heißt es hierzu lediglich, es sei
„wünschenswert, die Beziehungen zu
berücksichtigen, die gegebenenfalls durch natürliche
Personen zwischen den Unternehmen bestehen“, um letztlich
nur die KMU zu fördern, bei denen ein entsprechender Bedarf
bestehe.
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36
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Bejaht man in den Fällen, in denen eine
Verbindung von Unternehmen letztlich nur über eine
natürliche Person oder - wie vorliegend - über eine
gemeinsam handelnde Gruppe in Betracht kommt, trotz der Neufassung
der KMU-Empfehlung das Erfordernis, eine wirtschaftliche
Gesamtbetrachtung vorzunehmen, so liegt hierin eine Würdigung
der Gesamtumstände des Einzelfalls, die dem FG als
Tatsacheninstanz obliegt und vom Bundesfinanzhof (BFH) im Rahmen
des Revisionsverfahrens nur eingeschränkt
überprüfbar ist. Ist die vom FG vorgenommene
Gesamtwürdigung verfahrensrechtlich einwandfrei zustande
gekommen und verstößt sie auch nicht gegen Denkfehler
oder Erfahrungssätze, ist sie für den BFH auch dann
bindend, wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist
(vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., §
118 Rz 54, m.w.N.).
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37
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c) Zur dritten Vorlagefrage:
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38
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In ihrer bereits unter Heranziehung der
aktuellen KMU-Empfehlung ergangenen Entscheidung in Sachen NUW
prüft die Kommission an Hand von Faktoren wie der
Beteiligungsstruktur, der Identität der
Geschäftsführer, des Grads der wirtschaftlichen
Verflechtung sowie allgemein der Beziehungen der betroffenen
Unternehmen die wirtschaftliche Integration der NUW in die
Unternehmensgruppe Sauter. Sie kommt zu dem Schluss, „dass
NUW und die Sautergruppe kein KMU im Sinne der Definition der
KMU-Empfehlung bilden und dass sie daher nicht unter den typischen
Nachteilen der KMU leiden“ (vgl. Kommissionsbeschluss in
ABlEU 2006 Nr. L 353, S. 60, Rdnr. 68).
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39
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In der Beihilfesache Sovello AG (EverQ) hebt
die Kommission unter Verweis auf die Fälle Italien/Kommission
in Slg. 2004, I-4355 und Pollmeier Malchow in Slg. 2004, II-3541
hervor, dass „Prüfungen, die über die Anwendung
der formalen Kriterien hinausgehen, unbedingt auf seltene
Ausnahmefälle beschränkt bleiben [sollten], in denen
eindeutig von einer Umgehung ausgegangen werden kann“
(vgl. Kommissionsbeschluss Sovello AG in ABlEU 2010 Nr. L 167, S.
21, Rdnr. 83). Die Kommission bejahte dann in Sachen Sovello AG
eine solche absichtliche Umgehung der formalen Beteiligungsstruktur
(vgl. Rdnrn. 102 und 114). Da es in der Beihilfesache Sovello AG
indes um die Frage von Partnerunternehmen i.S. des Art. 3 Abs. 2
des Anhangs der KMU-Empfehlung ging und es insoweit nach dem
Wortlaut der KMU-Empfehlung formal allein auf die Einhaltung des
aus der Empfehlung 96/280/EG übernommenen Beteiligungsgrads
von 25 % ankam, stellt sich die Frage, ob die Absicht oder
zumindest das Risiko einer Umgehung als einschränkendes
Kriterium für eine über die formale Analyse hinausgehende
wirtschaftliche Gesamtbetrachtung auch bei der Verbindung von
Unternehmen i.S. des Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Empfehlung
gegeben sein muss. Hierauf könnte der Verweis auf die
Beihilfesache Pollmeier Malchow hindeuten, da es dort - anders als
in Sachen Italien/Kommission (vgl. EuGH-Urteil Italien/Kommission
in Slg. 2004, I-4355, Rdnr. 39) - letztlich um die Frage von
über eine Gruppe natürlicher Personen (Herr Pollmeier und
seine Familie) verbundene Unternehmen ging (vgl. EuG-Urteil
Pollmeier Malchow in Slg. 2004, II-3541, insbesondere Rdnrn. 66, 68
f., 75 und 77.). Auf die Frage einer Umgehung der KMU-Kriterien kam
es nach Auffassung des EuG in der Beihilfesache Pollmeier Malchow
angesichts der Bejahung einer wirtschaftlichen Einheit über
Herrn Pollmeier und seine Familie andererseits gar nicht mehr an
(vgl. dort Rdnr. 82).
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