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I. Der Kläger und Revisionsbeklagte
(Kläger) hat an der Steuerberaterprüfung 2009 ohne Erfolg
teilgenommen. Mit seiner Klage hat er neben Einwendungen gegen die
Bewertung seiner Leistungen im schriftlichen Teil der Prüfung
ebenso wie im mündlichen Teil beanstandet, dass bei der
Beratung über die Notenvergabe für den mündlichen
Teil der Prüfung ein Herr X zugegen gewesen sei, der nicht
Mitglied des für die Abnahme der Prüfung berufenen
Prüfungsausschusses gewesen sei.
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Das Finanzgericht (FG) hat die Entscheidung
des Beklagten und Revisionsklägers (Staatsministerium)
über das Nichtbestehen der Steuerberaterprüfung
aufgehoben und das Staatsministerium verpflichtet, erneut für
den Kläger eine mündliche Prüfung zum
Steuerberaterexamen durchzuführen. Diese Entscheidung hat das
FG im Wesentlichen damit begründet, dass es für die
Teilnahme von Herrn X an der Beratung des Prüfungsausschusses
keine Rechtsgrundlage gebe und schon aufgrund der bloßen
Anwesenheit desselben nicht auszuschließen sei, dass durch
diese das Prüfungsergebnis beeinflusst worden sei. Soweit der
Kläger weitergehend begehrt hatte, das Staatsministerium zu
verpflichten, die mündliche Prüfung sowie einen Teil der
schriftlichen Aufsichtsarbeiten neu zu bewerten, hilfsweise den
Kläger erneut zur mündlichen Prüfung zuzulassen, hat
das FG die Klage abgewiesen.
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Das Staatsministerium hat gegen das Urteil
des FG Revision eingelegt, die es im Wesentlichen
folgendermaßen begründet:
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Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung
zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater,
Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften
(DVStB) seien die Beratungen des Prüfungsausschusses zwar
nicht öffentlich. Herr X sei jedoch nicht Teil der
Öffentlichkeit, sondern gehöre als Hospitant zum
Prüfungsausschuss. Wie das FG festgestellt habe, sei er
stellvertretendes Mitglied des Prüfungsausschusses für
Steuerberater beim Staatsministerium gewesen. § 14 Abs. 2 Satz
1 DVStB meine mit dem Begriff „Prüfungsausschuss“
nicht nur den Personenkreis, der am betreffenden Prüfungstag
das Prüfungsgespräch führe und über die
Bewertung entscheide. Vielmehr gehörten alle bei der
Prüfungsbehörde bestellten Mitglieder wie auch die
stellvertretenden Mitglieder zum Prüfungsausschuss. Denn die
Beratungen der Prüfer seien „vielfältig“,
z.B. würden durch Zusammenkünfte die mündlichen
Prüfungen vorbereitet, die Einteilung der Prüfer
vorgenommen etc. Außerdem sei bei umfangreichen Beratungen
die Anwesenheit eines Protokollführers erforderlich. Der
Ausschluss von Personen, für deren Anwesenheit ein solcher
Rechtfertigungsgrund existiere und denen der Ausschussvorsitzende
die Anwesenheit gestattet habe, sei nicht nachvollziehbar und
entspreche in keiner Weise der bisherigen
Verwaltungspraxis.
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Selbst wenn aber § 14 Abs. 2 Satz 1
DVStB nur die in § 35 Abs. 1 Satz 2 und 3 des
Steuerberatungsgesetzes (StBerG) definierte Besetzung des
Prüfungsausschusses mit Stimmberechtigten erfassen sollte,
verletze die Anwesenheit eines Hospitanten nicht die
Nichtöffentlichkeit der Beratung. Denn die Beratung für
die Bewertung der mündlichen Prüfungsleistung im
Anschluss an das Prüfungsgespräch gehöre zur
Prüfung und nicht zur Beratung i.S. des § 14 Abs. 2 Satz
1 DVStB. § 28 Abs. 1 Satz 1 DVStB, wonach der
Prüfungsausschuss im Anschluss an die mündliche
Prüfung über das Ergebnis der Prüfung berate, stehe
dem nicht entgegen. Die Vorschrift sei vielmehr „im
Gesamtzusammenhang der prüfungsrechtlichen Vorschriften“
zu sehen. Im Übrigen dürfe Sinn und Zweck der Regelung
des § 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB nicht außer Acht gelassen
werden. Ein neu berufenes stellvertretendes Mitglied des
Prüfungsausschusses müsse Einblick in das Verfahren der
mündlichen Prüfung bekommen, um sich auf seinen
künftigen Einsatz vorzubereiten. Die Anwesenheit eines neuen
Prüfers auch bei der Leistungsbewertung sei ein „aus der
Erfahrung heraus guter und bewährter Weg“. Die Frage der
Einflussnahme stelle sich „in der Regel“ nicht.
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Ferner trägt das Staatsministerium
unter Bezugnahme auf das Urteil des FG Münster vom 30.8.2001 7
K 2090/01 (EFG 2001, 1622 = SIS 02 82 57) die Ansicht vor, aus den
§§ 193 und 175 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
(GVG) ergebe sich ein allgemeiner Rechtsgrundsatz (Hinweis auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 17.7.1974 VI C
34.73, Die öffentliche Verwaltung - DÖV - 1975, 65).
Danach sei eine öffentliche Verhandlung eine solche, zu der
beliebige Zuhörer Zutritt hätten; eine nicht
öffentliche Verhandlung werde dementsprechend nicht ohne
Weiteres zu einer öffentlichen, wenn bestimmten einzelnen
Personen, die nicht unmittelbar am Verfahren beteiligt seien, die
Anwesenheit gestattet werde. Entsprechendes ergebe sich auch aus
dem Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19.7.2000 M 3 K
09.3426.
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§ 14 Abs. 2 DVStB sei aber auch keine
„Exklusivregelung“. Die Möglichkeit der Gestattung
der Anwesenheit bestimmter Personen resultiere vielmehr aus der
Pflicht des Gesetzgebers, Regelungen zu schaffen, die es
ermöglichen, nachträglich das Prüfungsgeschehen noch
aufklären zu können. Der inzwischen aufgehobene § 13
Abs. 2 DVStB sei dieser Verpflichtung nachgekommen; damit
dürfe § 14 Abs. 2 Satz 2 und 3 DVStB nicht als Ausnahme
von einer absoluten Nichtöffentlichkeit nur für die
Prüfung selbst gesehen werden. Aus der Entstehungsgeschichte
der heutigen Fassung der DVStB ergäben sich zudem
Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Regelungen in
Anlehnung an diejenigen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG)
gestalten wollte mit der Folge, dass § 71 Abs. 2 VwVfG bzw.
dessen Rechtsgedanke bei der Steuerberaterprüfung Anwendung
finde.
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Es sei auch kein nachvollziehbarer Grund
dafür ersichtlich, dass bei der schriftlichen Prüfung die
Anwesenheit Dritter ausgeschlossen sei, wie es an der Konsequenz
der Erwägungen des FG liege, so dass nicht einmal der
Hausmeister den Prüfungsraum betreten dürfte.
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Weiter trägt das Staatsministerium
vor, Verfahrensfehler bei der Durchführung der Prüfung
könnten nur dann zur Aufhebung der Prüfungsentscheidung
führen, wenn ein Einfluss auf das Prüfungsergebnis nicht
ausgeschlossen werden könne. Die Auffassung des FG, dies sei
selbst bei bloßer Anwesenheit weiterer Personen während
der Prüfungsberatung nicht der Fall, widerspreche den
Denkgesetzen und Erfahrungssätzen.
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Schließlich habe das FG zu Unrecht
nicht die Möglichkeit einer Heilung des angeblichen
Verfahrensfehlers durch Wiederholung der Beratung über die
Leistungen der mündlichen Prüfung in Betracht
gezogen.
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Der Kläger meint, die Anwesenheit von
Herrn X sei nicht anders zu beurteilen als die jedes anderen
Zuhörers. Aus der DVStB ergebe sich auch nicht die
Möglichkeit, Dritte, die nicht Mitglieder der konkreten
Prüfungskommission des Prüfungstages der mündlichen
Prüfung seien, als Protokollführer zu bestellen. Dass
sich die Prüfer sonst zu Besprechungen treffen dürften,
sei für den Streitfall ohne Bedeutung.
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Dass Herr X kein Mitglied des
Prüfungsausschusses in dem hier maßgeblichen Sinne sei,
ergebe sich im Umkehrschluss auch aus § 26 Abs. 3 DVStB. Die
Möglichkeit einer Gestattung der Teilnahme Dritter gebe es nur
für das Prüfungsgespräch; denn die DVStB
unterscheide u.a. auch in § 28 klar zwischen Prüfung und
Beratung. Die Vorschriften des GVG seien nicht, - auch nicht analog
- anwendbar. Gleiches gelte für § 71 Abs. 2
VwVfG.
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Zutreffend habe das FG auch erkannt, dass
der danach vorliegende Verfahrensfehler Einfluss auf das
Prüfungsergebnis gehabt haben könne. Die vom
Staatsministerium zitierte abweichende Auffassung einzelner
Instanzgerichte sei durch die Entscheidung des BVerwG vom 25.3.2009
6 P 8/08 (BVerwGE 133, 289) überholt.
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Schließlich könne der
Verfahrensfehler auch nicht geheilt werden.
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II. Die Revision des Staatsministeriums ist
unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2
der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das Urteil des FG entspricht
Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 FGO).
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1. Für die Abnahme der
Steuerberaterprüfung ist ein Prüfungsausschuss
zuständig, der bei der für die Finanzverwaltung
zuständigen obersten Landesbehörde gebildet wird (§
37b Abs. 4 Satz 1 StBerG). Der Ausschuss besteht aus dem
Vorsitzenden und weiteren Mitgliedern (§ 37b Abs. 5 Satz 1
StBerG). Für seine Mitglieder werden Stellvertreter berufen
(§ 37b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 StBerG). Es können auch
mehrere Prüfungsausschüsse gebildet werden (§ 37b
Abs. 5 Satz 2 StBerG). Aus § 10 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz
1 DVStB ergibt sich ferner, dass der Ausschuss mit Stimmenmehrheit
entscheidet und seine Mitglieder das Recht haben, die Zulassungs-
und Prüfungsunterlagen einzusehen.
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Wenn es schon nicht aus dem Begriff
„Prüfungsausschuss“ folgte, wäre nach
diesen Bestimmungen klar und eindeutig, dass das StBerG bzw. die
DVStB mit dem Prüfungsausschuss nicht etwa die Gesamtheit der
bei der betreffenden Behörde berufenen Prüfer und deren
Stellvertreter meinen, sondern das Gremium, welches - was den
mündlichen Teil der Prüfung angeht - das
Prüfungsgespräch führt und über die Bewertung
der dort von den Prüflingen gezeigten Leistungen (ggf. mit
Stimmenmehrheit) entscheidet. Herr X gehörte im Fall des
Klägers diesem Gremium nicht an.
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2. Die Teilnahme an der Beratung über das
Ergebnis des mündlichen Teils der Steuerberaterprüfung
kann Dritten nicht gestattet werden, selbst wenn diese bei der
für die Abnahme der Prüfung zuständigen obersten
Landesbehörde ebenfalls als Prüfer oder stellvertretende
Prüfer bestellt sind.
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§ 14 Abs. 2 DVStB lässt allerdings
zu, dass nach Maßgabe des Satzes 2 dieser Vorschrift Dritte
„an der mündlichen Prüfung“ teilnehmen
bzw. ihnen vom Vorsitzenden die Anwesenheit gestattet wird.
Unbeschadet dessen sind allerdings „die Prüfungen und
die Beratungen des Prüfungsausschusses“ nicht
öffentlich (§ 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB). Dabei kann unter
der Wendung „nicht öffentlich“ schwerlich
etwas anderes verstanden werden, als dass Dritte während der
Prüfungen und bei den Beratungen des Prüfungsausschusses
nicht zugegen sein dürfen, sofern die einschlägigen
Vorschriften (hier: § 14 Abs. 2 Satz 2 und 3 DVStB) ihnen
nicht ausnahmsweise die Anwesenheit gestatten. Nichts anderes
ergibt sich in dieser Hinsicht aus dem Urteil des BVerwG in
DÖV 1975, 65, das übrigens nicht die Teilnahme Dritter an
der Entscheidungsberatung, sondern an dem
Prüfungsgespräch (mit einem Wehrpflichtigen) betrifft.
Die vom Staatsministerium angedeutete, offenbar durch die
Lektüre dieses Urteils angeregte Überlegung, mit
„nicht öffentlich“ könne
möglicherweise nur gemeint sein, dass nicht jeder beliebige
Dritte (sondern nur Personen, die für ihre Anwesenheit einen
plausiblen Grund geltend machen können) oder nicht jede
beliebige Zahl Dritter bei den Prüfungen und Beratungen
zugegen sein dürfen, kann weder nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch noch nach einer juristischen Verwendung der
vorgenannten Wendung ernstlich in Betracht gezogen werden.
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Die Anwesenheit des Herrn X bei den Beratungen
des Prüfungsausschusses wäre folglich mit § 14 Abs.
2 Satz 1 DVStB nur dann zu vereinbaren, wenn dies in § 14 Abs.
2 DVStB eine rechtliche Grundlage fände. § 14 Abs. 2 Satz
2 DVStB gestattet nur den „Vertretern“ der
Finanzverwaltung bzw. des Vorstandes der Steuerberaterkammer die
Anwesenheit und dies auch nur während des
Prüfungsgesprächs; er gestattet nicht etwa auch eine
Teilnahme an der Beratung. Denn die Vorschrift bezieht sich nicht
auf die Prüfungen und Beratungen i.S. des § 14 Abs. 2
Satz 1 DVStB, sondern nur auf die (mündlichen) Prüfungen,
also das Prüfungsgespräch mit dem Prüfling, welches
§ 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB klar und eindeutig von der Beratung
als eines davon zu unterscheidenden weiteren Teils des
Prüfungsverfahrens begrifflich trennt. Hierfür hat der
Kläger mit Recht auch auf § 28 Abs. 1 Satz 1 DVStB
hingewiesen, in dem diese Trennung ebenfalls deutlich zum Ausdruck
kommt und welche Vorschriften es zusammengenommen vollends
ausschließen, unter Prüfung das gesamte
Prüfungsverfahren zu verstehen (vgl. zu der in diesem
Zusammenhang gebotenen Differenzierung auch BVerwG-Beschluss vom
31.1.1979 6 P 19/78, BVerwGE 57, 264). Da, wie sich von selbst
versteht und deshalb keiner näheren Ausführung bedarf,
die Anwesenheit einer Person während der Beratung eines
Gremiums die Gefahr mit sich bringt, dass diese - wenn auch
möglicherweise nur averbal - auf das Gespräch Einfluss
nimmt, und eine solche Anwesenheit Dritter jedenfalls geeignet ist,
die Unbefangenheit der stimmberechtigten Mitglieder jenes Gremiums
zu beeinträchtigen, wäre es auch sachwidrig und, soweit
ersichtlich, im Prüfungsrecht einmalig, wenn eine solche
Teilnahme von der DVStB gestattet würde. Man müsste sich
auch fragen, welchen Zweck die oberste Landesbehörde bzw. der
Vorstand der Steuerberaterkammer mit einer solchen Anwesenheit
ihrer Vertreter bei der Beratung eines Prüfungsausschusses
verfolgen könnte, welcher nämlich gerade nicht unter der
Aufsicht oder gar nach Maßgabe der Vorstellungen jener
Institutionen entscheiden soll (vgl. § 10 Abs. 5 Satz 1
DVStB).
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Bezieht sich aber demnach § 14 Abs. 2
Satz 2 DVStB zweifelsfrei nur auf das Prüfungsgespräch
und nicht auf die Beratung des Prüfungsausschusses - und kann
er folglich die Anwesenheit des Herrn X bei der Beratung der
Prüfungskommission schon deshalb nicht rechtfertigen -, so ist
nach dem systematischen Zusammenhang des § 14 Abs. 2 Satz 3
DVStB mit jener Vorschrift keiner ernsthaften Diskussion
zugänglich, dass auch diese Vorschrift nicht die Beratungen
meint, der Vorsitzende des Prüfungsausschusses also anderen
Personen als den berufenen Mitgliedern des Prüfungsausschusses
die Anwesenheit bei einer Beratung nicht gestatten darf.
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3. Diese klaren und eindeutigen Regelungen des
Steuerberatungsrechts können entgegen der Auffassung des
Staatsministeriums nicht durch § 175 GVG ergänzt oder
modifiziert werden. Zum einen gestattet diese Vorschrift einzelnen
Personen nur den Zutritt zu nichtöffentlichen
„Verhandlungen“, erlaubt jedoch nicht eine
Anwesenheit bei den Beratungen eines Gerichts. Zum anderen sind die
Vorschriften des Steuerberaterprüfungsrechts schwerlich einer
Ergänzung durch Vorschriften des Gerichtsverfassungsrechts
zugänglich oder bedürfen gar deren. Im Übrigen war
Herr X offensichtlich keine „zu ihrer juristischen
Ausbildung beschäftigte Person“ oder eine
„wissenschaftliche Hilfskraft“ i.S. von §
193 Abs. 1 GVG.
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Aus diesem Grund scheidet auch eine
entsprechende Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 2 VwVfG aus.
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Im Streitfall war Herr X eine dritte Person,
der die Anwesenheit während der Prüfungsberatung nicht
gestattet werden durfte. Die Anwesenheit einer solchen Person ist
ein Verfahrensfehler.
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4. Das Klagebegehren scheitert auch nicht
daran, dass ein Einfluss der Anwesenheit des Herrn X auf das
Prüfungsergebnis ausgeschlossen werden könnte.
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Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die
verfahrensfehlerhafte, rechtswidrige Anwesenheit des Herrn X bei
der Beratung des Prüfungsausschusses über die vom
Kläger in der mündlichen Prüfung erbrachten
Leistungen nicht deshalb ohne Bedeutung für die Rechtfertigung
der Prüfungsentscheidung ist, weil seine Anwesenheit auf das
Prüfungsergebnis keinen Einfluss hat haben können. Im
Übrigen hat das FG nicht festgestellt, dass ein solcher
Einfluss auszuschließen ist - und eine dahingehende, vom
Staatsministerium offenbar für ohne Weiteres möglich
gehaltene Feststellung lässt sich in Wahrheit hinsichtlich der
Entscheidungen, die in Anwesenheit des Dritten getroffen worden
sind, auch nicht treffen - . Der erkennende Senat ist an die
tatsächlichen Feststellungen des FG nach § 118 Abs. 2 FGO
gebunden, was bekanntlich auch ergänzende eigene
Feststellungen des Revisionsgerichts ausschließt. Es ist
überdies nicht einmal erkennbar, dass das Staatsministerium
irgendetwas vernünftigerweise in Betracht zu Ziehendes und
Substantiiertes dazu vorgetragen hätte, was eine solche
Einflussnahme auszuschließen geeignet erscheinen lassen
könnte; seine diesbezüglichen Behauptungen über den
Ablauf der Beratung sind vielmehr offenbar ins Blaue hinein
aufgestellt, zumal nicht angegeben ist, in welcher Weise sich das
Staatsministerium über den Ablauf des - übrigens
vertraulichen - Prüfungsgesprächs Aufschluss verschafft
hat. Von selbst versteht sich, dass es nicht Sache des
Prüflings ist, irgendetwas Konkretes dazu vorzutragen, was
eine solche Einflussnahme der Anwesenheit des Dritten erwarten oder
auch nur möglich erscheinen lässt, wodurch diesem auch
eine Aufgabe auferlegt würde, der der Prüfling
naturgemäß kaum gerecht werden könnte.
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5. Der hiernach vorliegende Verfahrensfehler
kann nicht dadurch geheilt werden, dass das Staatsministerium
lediglich verpflichtet wird, die Beratung über das Ergebnis
der mündlichen Prüfung zu wiederholen. Der erkennende
Senat vermag nicht dem Vorschlag des Staatsministeriums
näherzutreten, das angefochtene Urteil dahin zu ändern,
dass das mündliche Prüfungsverfahren nicht wiederholt,
sondern lediglich die Prüfungsleistungen des Klägers neu
bewertet werden müssen. Dabei mag dahinstehen, ob sich die
rechtswidrige Beeinflussung des Prüfungsausschusses durch die
Anwesenheit Dritter bei der Beratung jemals dadurch eliminieren
ließe, dass erneut beraten wird. Denn jedenfalls müsste
eine solche Beratung in einem hinreichend engen zeitlichen
Zusammenhang mit der Abnahme der mündlichen Prüfung
stehen und dürfte nicht - wie es im Streitfall allenfalls
geschehen könnte - mehrere Jahre später erfolgen.
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