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I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte
(Klägerin) führte Ende 2001 im September desselben Jahres
eingelagertes Rindfleisch, das sie von der Fa. S bezogen hatte und
für das ihr Ausfuhrerstattung vorfinanziert worden war, nach
Russland aus. Auf den Hinweis des Beklagten und
Revisionsklägers (Hauptzollamt - HZA - ), dass die Sicherheit
wegen fehlerhaft ausgeführter Pflichttests auf bovine
spongiforme Enzephalopathie (BSE) nicht freigegeben werden
könne, übersandte die Klägerin Bescheinigungen der
Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung als
Nachweise zu den Schlachttagen und den BSE-Testlabors und gab an,
dass die im M-Institut getesteten Tiere nicht
ordnungsgemäß auf BSE getestet worden seien. Das HZA
forderte daraufhin den auf das nicht ordnungsgemäß
getestete Fleisch entfallenden Teil der vorfinanzierten
Ausfuhrerstattung mit einem Zuschlag von 15 % zurück. Der
Einspruch der Klägerin führte zur Minderung des
Forderungsbetrags, blieb aber im Übrigen ohne Erfolg. Im
Verlauf des anschließenden Klageverfahrens minderte das HZA
den Rückforderungsbetrag um den erhobenen 15 %igen
Zuschlag.
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Der hinsichtlich der verbliebenen
Rückforderung aufrechterhaltenen Klage gab das Finanzgericht
(FG) statt und hob den Rückforderungsbescheid - in der Fassung
der späteren Berichtigungsbescheide - auf. Zwar könne das
Ergebnis eines in einem nicht zugelassenen Labor
durchgeführten Schnelltests nicht den Beweis für die
gesunde und handelsübliche Qualität des Fleischs
erbringen. Im Streitfall sei jedoch der Klägerin dieser Beweis
durch das Verhalten des Amtsveterinärs, der die entnommenen
Proben dem M-Institut zugeleitet und keine Zweitprobe entnommen
habe, unmöglich gemacht worden. Das HZA müsse sich dieses
Verhalten einer staatlichen Stelle zurechnen lassen, was zur Umkehr
der Beweislast, jedenfalls aber zu einer Beweiserleichterung
für die Klägerin dergestalt führe, dass der Beweis
als erbracht gelte, wenn die beweisbedürftige Tatsache nicht
in hohem Maße unwahrscheinlich bzw. es nicht in hohem
Maße unwahrscheinlich sei, dass die Klägerin ihr
Vorliegen hätte beweisen können. Hiervon sei auszugehen,
weil alle übrigen, nicht vom M-Institut stammenden
Testergebnisse negativ gewesen seien und es keine Anhaltspunkte
gebe, dass ausgerechnet und ausschließlich diejenigen Teile
der Ausfuhrsendungen, die vom M-Institut getestet worden seien,
nicht BSE-frei und somit nicht von gesunder und
handelsüblicher Qualität gewesen seien.
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Mit seiner Revision macht das HZA geltend,
dass das in einem nicht zugelassenen Labor getestete Fleisch als
von nicht gesunder und handelsüblicher Qualität anzusehen
sei. Dementsprechend habe die für die Durchführung des
Fleischhygienegesetzes (FlHG) zuständige Behörde der
Stadt A Tauglichkeitsbescheinigungen für das im Schlachthof A
gewonnene und im M-Institut getestete Fleisch zurückgenommen,
das weitere Inverkehrbringen des Fleischs untersagt und angeordnet,
das bereits abgesetzte Fleisch aus dem Verkehr zu nehmen, was mit
inzwischen insoweit rechtskräftigem Urteil des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH) als rechtmäßig
bestätigt worden sei. Die vom FG zu Gunsten der Klägerin
angenommene weitere Möglichkeit einer Beweisführung komme
nicht in Betracht. Selbst wenn man mit dem FG von einer solchen
Möglichkeit ausgehen wollte, änderte dies aber nichts
daran, dass dem Ausführer der Nachweis der gesunden und
handelsüblichen Qualität obliege. Rechtsfolgen aus
möglichen Pflichtverletzungen in dem Verhältnis zwischen
der Klägerin, der Fa. S und dem für die Tests
zuständigen Veterinäramt dürften nicht in das
Erstattungsrecht verlagert werden.
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Die Klägerin schließt sich der
vom FG vertretenen Auffassung an und ist der Ansicht, es komme
nicht auf die Zulassung des Labors an, sondern allein darauf, ob
die dort durchgeführten Tests gemäß den
gesetzlichen Bestimmungen vorgenommen worden seien. Die im
M-Institut gewonnenen Testergebnisse seien jedoch überwiegend
korrekt gewesen.
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II. Die Revision des HZA ist begründet;
sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung
der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung
- FGO - ). Das Urteil des FG verletzt Bundesrecht (§ 118 Abs.
1 Satz 1 FGO). Der angefochtene die vorfinanzierte
Ausfuhrerstattung zurückfordernde Bescheid in der Fassung der
späteren Änderungen ist rechtmäßig (§ 100
Abs. 1 Satz 1 FGO).
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1. Nach Art. 21 Abs. 1 Unterabs. 1 und 2 der
Verordnung (EG) Nr. 800/1999 (VO Nr. 800/1999) der Kommission vom
15.4.1999 über gemeinsame Durchführungsvorschriften
für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen
(Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften - ABlEG - Nr. L
102/11) wird Ausfuhrerstattung nicht gewährt, wenn die
Erzeugnisse am Tag der Annahme der Ausfuhranmeldung nicht von
gesunder und handelsüblicher Qualität sind; dieser
Anforderung entsprechen die Erzeugnisse nur, wenn sie im Gebiet der
Gemeinschaft unter normalen Bedingungen und der im
Erstattungsantrag aufgeführten Bezeichnung vermarktet werden
können und, falls diese Erzeugnisse zur menschlichen
Ernährung bestimmt sind, ihre Verwendung zu diesem Zweck
aufgrund ihrer Eigenschaften oder ihres Zustands nicht
ausgeschlossen oder wesentlich eingeschränkt ist. Es handelt
sich hierbei um eine materielle Voraussetzung für die
Gewährung von Ausfuhrerstattungen (Urteil des Gerichtshofs der
Europäischen Union - EuGH - vom 1.12.2005 C-309/04 -
Fleisch-Winter -, Slg. 2005, I-10349, ZfZ 2006, 57 = SIS 06 06 81).
Das im Streitfall ausgeführte im M-Institut getestete
Rindfleisch erfüllte diese materielle Voraussetzung nicht.
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Gemäß § 1 Abs. 1 der
Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von
geschlachteten Rindern auf BSE (BSEUntersV) vom 1.12.2000 (BGBl I
2000, 1659) in der Fassung der ersten Änderungsverordnung vom
25.1.2001 (BGBl I 2001, 164) waren Rinder im Alter von über 24
Monaten im Rahmen der Fleischuntersuchung mit einem der in Anhang
IV Buchst. A der Entscheidung 98/272/EG (Entscheidung 98/272/EG)
der Kommission vom 23.4.1998 über die epidemiologische
Überwachung der transmissiblen spongiformen Enzephalopathien
(TSE) und zur Änderung der Entscheidung 94/474/EG (ABlEG Nr. L
122/59) in der jeweils geltenden Fassung anerkannten Tests
(Schnelltest) zu untersuchen. Die Laboruntersuchung musste nach
§ 2 Satz 1 BSEUntersV den Regelungen des (u.a.) Anhangs IV Nr.
2.2 Entscheidung 98/272/EG entsprechen, d.h. in einem zugelassenen
Labor erfolgen.
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Mit Wirkung vom 1.7.2001 wurde die
Entscheidung 98/272/EG durch Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
1248/2001 (VO Nr. 1248/2001) der Kommission vom 22.6.2001 (ABlEG
Nr. L 173/12) aufgehoben und in Art. 2 Abs. 2 VO Nr. 1248/2001
bestimmt, dass Bezugnahmen auf die aufgehobene Entscheidung als
Bezugnahmen auf die „Entscheidung“ - richtig:
Verordnung - (EG) Nr. 999/2001 (VO Nr. 999/2001) des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 mit
Vorschriften zur Verhütung, Kontrolle und Tilgung bestimmter
transmissibler spongiformer Enzephalopathien (ABlEG Nr. L 147/1),
insbesondere Bezugnahmen auf Anhang IV A der Entscheidung 98/272/EG
als Bezugnahmen auf Anhang X Kapitel C Nr. 4 der VO Nr. 999/2001 -
in der Fassung gemäß Anhang III VO Nr. 1248/2001 (vgl.
Art. 1 Nr. 3 VO Nr. 1248/2001) - gelten. Wegen der in § 1 Abs.
1 BSEUntersV enthaltenen dynamischen Verweisung auf die nach dem
Unionsrecht „anerkannten Tests“ waren somit
bereits ab dem 1.7.2001 die BSE-Schnelltests nach den Vorschriften
des Anhangs X Kapitel C der VO Nr. 999/2001 in der Fassung des
Anhangs III der VO Nr. 1248/2001 durchzuführen, denn die in
Anhang X Kapitel C Nr. 4 der VO Nr. 999/2001 genannten Schnelltests
können nur dann als unionsrechtlich anerkannt angesehen
werden, wenn sie, wie Nr. 2 des Anhangs X Kapitel C der VO Nr.
999/2001 vorschreibt, in zugelassenen Labors durchgeführt
werden.
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Bestätigt wird dies durch § 1 Abs. 1
Satz 2 BSEUntersV in der ab 1.12.2001 geltenden Fassung, der auf
die Vorschrift in Anhang III Kapitel A Abschnitt I Nr. 1 der VO Nr.
999/2001 verweist, der zufolge die Überwachung von Rindern
gemäß den in Anhang X Kapitel C Nr. 3.1 Buchst. b der VO
Nr. 999/2001 festgelegten Labormethoden (Schnelltests)
durchzuführen ist. Für diese Schnelltests gilt die
vorangehende allgemeine Vorschrift der Nr. 2 des Anhangs X Kapitel
C VO Nr. 999/2001, wonach die Laboruntersuchungen auf TSE in
hierfür zugelassenen Labors durchgeführt werden.
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Die nach den vorgenannten unionsrechtlichen
Vorschriften in zugelassenen Labors durchzuführenden
Schnelltests sind „sonstige Untersuchungen“ i.S.
des § 5 Abs. 3 Nr. 4 der Fleischhygiene-Verordnung (FlHV) in
der Fassung der Bekanntmachung vom 29.6.2001 (BGBl I 2001, 1366),
deren Durchführung - ohne festgestellte Beanstandung -
Voraussetzung für die Beurteilung des Fleischs als tauglich
ist (§ 10 FlHG i.V.m. § 6 Abs. 1 FlHV), ohne die es nicht
in Verkehr gebracht werden darf. Ein in nicht zugelassenen Labors
durchgeführter Schnelltest steht daher der
Verkehrsfähigkeit des Fleischs und der Erteilung einer
Genusstauglichkeitsbescheinigung entgegen (ebenso: Urteil des
BayVGH vom 28.4.2008 9 BV 04.2401, Sammlung lebensmittelrechtlicher
Entscheidungen 58, 283).
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In nicht zugelassenen Labors auf BSE
getestetes Fleisch über 24 Monate alter Rinder kann daher
nicht i.S. des Art. 21 Abs. 1 Unterabs. 2 VO Nr. 800/1999 unter
normalen Bedingungen vermarktet werden. Der EuGH hat bereits
entschieden, dass die unionsrechtlich vorgesehene Untersuchung mehr
als 30 Monate alter Rinder durch nationale Regelungen auf mehr als
24 Monate alte Rinder erweitert werden durfte (EuGH-Urteil vom
25.2.2010 C-562/08 - Müller Fleisch -, ZfZ 2010, 134) und dass
auch Verkehrsbeschränkungen aufgrund nationaler
Rechtsvorschriften der handelsüblichen Qualität der
Erzeugnisse entgegenstehen (EuGH-Urteil vom 26.5.2005 C-409/03 -
SEPA -, Slg. 2005, I-4321, ZfZ 2005, 336 = SIS 05 30 10).
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2. Das FG hat die vorstehend beschriebene
Rechtslage verkannt, indem es angenommen hat, die Klägerin
könne den Nachweis der gesunden und handelsüblichen
Qualität der Erzeugnisse auf andere Weise führen und dass
bei diesbezüglichen Zweifeln eine Beweislastentscheidung zu
treffen und dabei zu berücksichtigen sei, dass die Beweisnot
der Klägerin auf behördliches Verschulden
zurückgehe, weshalb für den Nachweis die Annahme
ausreiche, dass es „nicht in hohem Maß
unwahrscheinlich“ sei, dass die Klägerin die
BSE-Freiheit in ordnungsgemäßer Weise hätte
nachweisen können. Ob insoweit der Annahme des FG gefolgt
werden kann, das HZA müsse sich im Erstattungsverfahren
jegliches Handeln einer staatlichen Stelle zurechnen lassen,
erscheint ohnehin zweifelhaft. Jedenfalls liegen die
Voraussetzungen einer Beweislastentscheidung nicht vor, da es - wie
ausgeführt - nicht ungeklärt ist, sondern aufgrund der
rechtlichen Vorgaben feststeht, dass das im M-Institut getestete
Rindfleisch nicht unter normalen Bedingungen vermarktbar und
deshalb nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität
war.
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3. Dass die Übersendung der zu testenden
Proben an das für Schnelltests nicht zugelassene M-Institut
nicht von der Klägerin, sondern vom Amtsveterinär
veranlasst wurde, führt zu keiner anderen Entscheidung. Denn
der Umstand, dass der Ausführer das Fehlen einer
erstattungsrechtlichen Voraussetzung nicht zu vertreten hat,
sondern dieser Mangel auf das Verhalten eines Dritten - hier einer
Behörde - zurückzuführen ist, rechtfertigt es nicht,
das Vorliegen dieser Voraussetzung zu fingieren. Dies hat der Senat
für aufgrund falscher behördlicher Auskünfte
fehlende Erstattungsvoraussetzungen bereits entschieden (vgl.
Senatsurteile vom 16.11.1982 VII R 108/77, BFHE 137, 207, BStBl II
1983, 226 = SIS 83 06 41; vom 13.4.1983 VII R 110/77, nicht
veröffentlicht). Des Weiteren kann nach der Rechtsprechung des
Senats ein etwaiges rechtswidriges Verhalten einer für die
Anwendung des Unionsrechts zuständigen Stelle kein
berechtigtes Vertrauen des Betroffenen auf eine unionsrechtswidrige
Behandlung begründen, was erst recht dann gelten muss, wenn
die Ausfuhrerstattung - wie im Streitfall - noch gar nicht
gewährt worden ist, sondern erst darüber zu entscheiden
ist, ob der Ausführer, wie Art. 35 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr.
800/1999 in der damaligen Fassung vorschreibt, seinen
Erstattungsanspruch nachgewiesen hat (Senatsurteil vom 7.11.2002
VII R 49/01, BFHE 200, 453, ZfZ 2003, 89 = SIS 03 07 79;
Senatsbeschluss vom 23.8.2000 VII B 145, 146/00, BFH/NV 2001, 75,
ZfZ 2001, 19 = SIS 01 50 82, jeweils m.w.N.). Darüber hinaus
kann für den Streitfall ohnehin nicht angenommen werden, dass
ein etwaiges Vertrauen der Klägerin in die
Rechtmäßigkeit der zunächst seitens der
Veterinärbehörde erteilten
Genusstauglichkeitsbescheinigung (bei der es sich im Übrigen
nicht um einen die Ausfuhrerstattung betreffenden
Grundlagenbescheid handelt vgl. EuGH-Urteil - SEPA - in Slg. 2005,
I-4321, ZfZ 2005, 336, Rz 30) eine Anspruchsvoraussetzung
gegenüber einer anderen Behörde - dem HZA - zu
begründen vermag.
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Dem vom FG für seine Ansicht
angeführten EuGH-Urteil vom 21.6.2007 C-428/05 - Laub - (Slg.
2007, I-5069, ZfZ 2007, 192 = SIS 07 28 62) ist nichts anderes zu
entnehmen. Der EuGH hat in jener Entscheidung lediglich die
Auffassung vertreten, dass einem Wirtschaftsteilnehmer nicht die
Verletzung einer verfahrensrechtlichen Nebenpflicht, nämlich
die Einhaltung einer Nachweisfrist, entgegengehalten werden
könne, wenn deren Versäumung Folge des Verhaltens der
Behörde sei. Darum geht es im Streitfall indes nicht, da der
Nachweis der gesunden und handelsüblichen Qualität von
Rindfleisch in der vom Unionsgesetzgeber vorgeschriebenen Weise
eines Schnelltests mit negativem Ergebnis in einem hierfür
zugelassenen Labor eine dem Ausführer zur Begründung
seines Erstattungsanspruchs obliegende Hauptpflicht ist, deren
versäumte Erfüllung im Streitfall überdies nicht -
anders als in dem mit vorgenanntem EuGH-Urteil entschiedenen Fall -
im Erstattungsverfahren nachholbar ist. Dass der Ausführer von
seinen erstattungsrechtlichen Hauptpflichten zu entbinden ist, wenn
er an deren Erfüllung durch behördliches Fehlverhalten
gehindert wird, lässt sich nicht auf das EuGH-Urteil in Slg.
2007, I-5069, ZfZ 2007, 192 stützen.
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Wird der dem Ausführer obliegende
Nachweis der Erstattungsvoraussetzungen durch das ihm nicht
zuzurechnende pflichtwidrige Verhalten eines Dritten - auch einer
Behörde - vereitelt, hat er ggf. einen Anspruch auf
Schadenersatz (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2.2.2006 III
ZR 131/05, NVwZ 2006, 966; Urteil des Oberlandesgerichts
Nürnberg vom 22.5.1996 4 U 733/95, Recht der internationalen
Wirtschaft 1998, 648, mit Anmerkung Landry/Harings). Die Revision
weist zu Recht darauf hin, dass diese zivilrechtlichen Fragen nicht
in das Erstattungsrecht verlagert werden dürfen.
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4. Da somit im Streitfall die
Erstattungsvoraussetzung der gesunden und handelsüblichen
Qualität der Ausfuhrerzeugnisse nicht in der vom Unionsrecht
vorgeschriebenen Weise nachgewiesen wurde, hatte das HZA die
vorfinanzierte Ausfuhrerstattung nach Art. 6 der Verordnung (EWG)
Nr. 565/80 des Rates vom 4.3.1980 über die Vorauszahlung von
Ausfuhrerstattungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse (ABlEG
Nr. L 62/5) i.V.m. Art. 35 Abs. 1 Unterabs. 2 VO Nr. 800/1999 (in
der damaligen Fassung) und Art. 29 der Verordnung (EWG) Nr. 2220/85
der Kommission vom 22.7.1985 (ABlEG Nr. L 205/5)
zurückzufordern.
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