Fehlerhafte Beschau, Ausfuhrerstattung: 1. Die in der Ausfuhranmeldung enthaltenen Angaben sind bei der Entscheidung über die Gewährung von Ausfuhrerstattung zugrunde zu legen, wenn keine Überprüfung der Anmeldung stattgefunden hat. Das Gleiche gilt, wenn die Überprüfung der Anmeldung unter Missachtung der verordnungsrechtlichen Anforderungen an eine Überprüfung der Ausfuhrsendung vorgenommen worden ist; der Ausführer ist dann so zu behandeln, als hätte eine Überprüfung seiner Anmeldung überhaupt nicht stattgefunden. - 2. Der Ausführer hat ungeachtet seiner Ausfuhranmeldung seine Angaben zu beweisen, sofern die Zollbehörde Anhaltspunkte dafür hat, dass sie unzutreffend sein könnten; er hat im Falle deren Nichterweislichkeit die Feststellungslast zu tragen. Diese Nachweispflicht wird jedoch nicht durch jeden Umstand ausgelöst, der in irgendeiner Weise einen Anhalt dafür bietet, die Angaben des Ausführers könnten nicht zutreffend sein; nach erklärungsgemäßer Abfertigung einer Ausfuhrsendung ohne vorschriftsgemäße Beschau kann die Richtigkeit der Angaben des Erstattungsantragstellers nur dann mit Erfolg in Frage gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, welche ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben rechtfertigen. - 3. Lässt das einschlägige Recht zu, dass 10 % der Einheiten einer Ausfuhrsendung bestimmte Fehler aufweisen, ohne dass der Ausführer deshalb seinen Erstattungsanspruch verliert, ergeben sich ernstliche Zweifel an der Einhaltung dieser Fehlertoleranz nicht daraus, dass beide aus der Sendung gezogenen Proben solche Fehler aufwiesen, wenn nach Maßgabe des Verordnungsrechts 80 Proben hätten gezogen und untersucht werden müssen. - Urt.; BFH 16.1.2007, VII R 19, 35/03; SIS 07 16 59
I. Die Klägerin,
Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin)
meldete im Dezember 1997 und im Februar 1998 jeweils eine Sendung
gefrorene Grillhähnchen (Marktordnungs-Warenlistennummer 0207
1290 9190) zur Ausfuhr an. Beide Sendungen bestanden aus rd. 2.700
Kartons mit jeweils etwa zehn Hähnchen. Im Rahmen der Beschau
der Warensendung entnahm das Zollamt (ZA) beiden Sendungen jeweils
ein Hähnchen als Untersuchungs- und eines als
Rückstellprobe und ließ diese von der Zolltechnischen
Prüfungs- und Lehranstalt (ZPLA) untersuchen. Diese stellte
fest, dass bei den beiden der Sendung vom Dezember 1997 entnommenen
Hähnchen Schenkel- und Oberarmknochen gebrochen waren und sich
teilweise ohne Gewebe außerhalb des Schlachtkörpers
befanden. Bei den der Sendung vom Februar 1998 entnommenen
Hähnchen wies die Untersuchungsprobe einen offenen Bruch der
linken Flügelspitze auf, während bei der
Rückstellprobe keine diesbezüglichen Feststellungen
getroffen wurden.
Der Beklagte, Revisionsbeklagte und
Revisionskläger (das Hauptzollamt - HZA - ) hat die
Ausfuhrerstattung für beide Sendungen zunächst auf 0 DM
festgesetzt.
Die dagegen gerichtete Klage hatte
hinsichtlich der Ausfuhrsendung vom Februar 1998 insoweit Erfolg,
als das Finanzgericht (FG) das HZA verpflichtete, der Klägerin
die Hälfte der für diese Sendung zu berechnenden
Ausfuhrerstattung zu gewähren (vgl. SIS 03 05 28). Im
Übrigen wies das FG die Klage ab. Es war der Ansicht, dass die
Waren nicht von handelsüblicher Qualität gewesen seien,
soweit sie den in der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 (VO Nr. 1538/91)
vom 5.6.1991 mit ausführlichen Durchführungsvorschriften
zur Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 (VO Nr. 1906/90) des Rates
über bestimmte Vermarktungsnormen für
Geflügelfleisch (Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften - ABlEG - Nr. L 143/11) festgelegten
Vermarktungsnormen nicht entsprechen.
Nach diesen Normen müssen
Geflügelschlachtkörper und Teilstücke zur Einstufung
in die Handelsklassen A und B u.a. der Mindestanforderung des
Freiseins von herausragenden gebrochenen Knochen genügen (Art.
6 Abs. 1 VO Nr. 1538/91). Allerdings sieht Art. 7 Abs. 4 Unterabs.
1 Satz 3 VO Nr. 1538/91, die hier insoweit in ihrer durch die
Verordnung (EWG) Nr. 2891/93 (ABlEG Nr. L 263/12) geänderten
Fassung anzuwenden ist, vor, dass die Anzahl fehlerhafter
Fertigverpackungen, die vorgenannten Anforderungen nicht
entsprechen, bestimmte Toleranzen nicht überschreiten
dürfen, die in einer Tabelle in Art. 7 Abs. 3 VO Nr. 1538/91
festgelegt sind. Danach darf die Anzahl fehlerhafter
Fertigpackungen, die einer Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 VO Nr.
1538/91 wie der, dass die Geflügelschlachtkörper frei von
herausragenden gebrochenen Knochen sind, nicht entsprechen, bei
einem Los von mehr als 3.200 Einzelerzeugnissen und einem
dafür vorgeschriebenen Stichprobenumfang von 80
Einzelerzeugnissen eine Fehlertoleranz von 4 Packungen nicht
überschreiten. Nach Art. 7 Abs. 5 VO Nr. 1538/91 in
vorgenannter Neufassung verdoppelt sich jedoch bei der Prüfung
eines Loses Geflügelfleisch der Handelsklasse B diese
Fehlertoleranz.
Das HZA habe allerdings, so meint das FG,
die Ausfuhrerstattung nicht für die gesamte im Februar 1998
angemeldete Warensendung versagen dürfen; denn die Reichweite
der Fiktion des Art. 70 Abs. 1 des Zollkodex (ZK) sei dahin zu
modifizieren, dass diese Ausfuhrsendung zu 50 % Erzeugnisse von
handelsüblicher Qualität enthalten habe.
Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl die
Klägerin als auch das HZA mit der Revision, wobei das HZA
lediglich die Änderung des Urteils hinsichtlich der Sendung
vom Februar 1998 dahin erstrebt, dass die Ausfuhrerstattung nach
Maßgabe des Gewichtsverhältnisses
Untersuchungs-/Rückstellprobe auf 48,1 % festzusetzen
sei.
Der erkennende Senat hat in den Verfahren
eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften (EuGH) eingeholt (Beschluss vom 22.7.2004, BFH/NV
2004, 1557 = SIS 04 39 04). Aufgrund dieses Ersuchens hat der EuGH
mit Urteil vom 7.9.2006 Rs. C-353/04 (ZfZ 2006, 349 = SIS 06 39 04)
Folgendes entschieden:
1.
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Bei der Feststellung der „gesunden
und handelsüblichen Qualität“ einer Ware, für
die eine Ausfuhrerstattung beantragt wird, sind die Bestimmungen
der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 der Kommission vom 5.6.1991 mit
ausführlichen Durchführungsvorschriften zur Verordnung
(EWG) Nr. 1906/90 in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1000/96 der
Kommission vom 4.6.1996 geänderten Fassung, mit denen
Mindestqualitätsnormen und Toleranzgrenzen festgelegt werden,
insbesondere deren Artikel 6 und 7, anwendbar.
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2.
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a)
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Unter Umständen wie denen des
Ausgangsverfahrens ist Artikel 70 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92
des Rates vom 12.10.1992 zur Festlegung des Zollkodex der
Gemeinschaften in der durch die Verordnung (EG) Nr. 82/97 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.12.1996
geänderten Fassung, vorbehaltlich der
Ordnungsmäßigkeit der darin vorgesehenen Prüfung,
anzuwenden, wenn es um die Feststellung geht, ob ein Erzeugnis,
für das eine Ausfuhrerstattung beantragt wird, von
„gesunder und handelsüblicher Qualität“
ist.
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b)
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Die Beschaffenheitsfiktion des Artikel 70
Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92 in der durch die
Verordnung Nr. 82/97 geänderten Fassung gilt dann nicht, wenn
die entnommene Stichprobe im Hinblick auf Artikel 7 der Verordnung
Nr. 1538/91 keinen ausreichenden Umfang hat.
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3.
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Unter Umständen wie denen des
Ausgangsverfahrens ist es Sache der nationalen
Verwaltungsbehörden und Gerichte, den Sachverhalt unter
Berücksichtigung sämtlicher Beweismittel festzustellen.
Diese Beweismittel können die verfügbaren Muster und
Proben umfassen, aber auch weitere Mittel, insbesondere die vom
zuständigen Beamten, der die Warenkontrolle durchgeführt
hat, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht angefertigten Befunde.
Ergibt die Feststellung des Sachverhalts nicht zweifelsfrei, ob ein
Anspruch auf Erstattung besteht, hat das nationale Gericht das
Verhalten des Ausführers und dasjenige der Zollbehörden
in der Weise zu würdigen, dass es feststellt, inwieweit sie
jeweils ihre Rechte ausgeübt und ihre Verpflichtungen
erfüllt haben, um die angemessenen Konsequenzen hinsichtlich
des Anspruchs auf die Ausfuhrerstattung zu ziehen.
|
Die Beteiligten haben auf der Grundlage
dieser Vorabentscheidung zu dem Verfahren folgendermaßen
Stellung genommen:
Die Klägerin trägt vor, nachdem
der EuGH festgestellt habe, dass die Vermarktungsnormen der VO Nr.
1538/91 einschließlich der dort festgelegten Toleranzen bei
der Prüfung der gesunden und handelsüblichen
Qualität der Ausfuhrware anzuwenden seien, könne ihren
Exporten weder aufgrund der festgestellten gebrochenen Knochen die
gesunde und handelsübliche Qualität abgesprochen noch ihr
eine Verletzung ihrer Anmeldepflicht vorgeworfen werden, weil sie
auf diese Mängel der Ware nicht hingewiesen hat. Es komme
vielmehr darauf an, ob die vorgesehenen Toleranzen eingehalten
seien.
Da die Beschaffenheitsfiktion des Art. 70
Abs. 1 ZK im Streitfall aufgrund unzureichender Probenentnahmen
nicht eintrete, könne nach dem Beschauergebnis nicht
unterstellt werden, dass die gesamte oder Teile der Sendung keine
gesunde und handelsübliche Qualität gehabt
hätten.
Aufgrund der vom EuGH in dem dritten
Entscheidungssatz gegebenen Hinweise für die weitere
Behandlung der Rechtssache sei deshalb zu fragen, ob irgendwelche
Beweismittel eine eindeutige Beurteilung der Beschaffenheit der
beiden Sendungen ermöglichten. In diesem Zusammenhang misst
die Klägerin zunächst dem Umstand Bedeutung bei, dass vom
ZA bei der Abfertigung 20 bzw. 15 Kartons geöffnet und einer
Sichtkontrolle unterzogen worden sind; die vom HZA gerügten
Qualitätsmängel seien durch eine schlichte Sichtkontrolle
festzustellen, vom ZA jedoch offensichtlich nicht festgestellt
worden; vielmehr sei zu beiden Sendungen vermerkt worden, dass die
Ware augenscheinlich für den menschlichen Verzehr geeignet
sei.
Die von der ZPLA getroffenen Feststellungen
gestatteten ebenfalls nicht die Folgerung, dass die Ware nicht von
gesunder und handelsüblicher Qualität war. Abgesehen
davon, dass die Feststellung der ZPLA, die Ware sei „nur
eingeschränkt“ bzw. „nur bedingt“ von
solcher Qualität, unklar sei, sei bereits im erstinstanzlichen
Verfahren gerügt worden, dass die Untersuchung durch die ZPLA
nicht rechtmäßig erfolgt sei.
Selbst wenn ungeachtet dieser
Umstände, so trägt die Klägerin weiter vor, die
gesunde und handelsübliche Qualität der Ware nicht
zweifelsfrei festzustellen wäre, sei ihr Ausfuhrerstattung
nach der vom EuGH hilfsweise vorgesehenen abwägenden
Betrachtung ihres Verhaltens und desjenigen der Zollbehörden
zu gewähren.
Sie, die Klägerin, habe ihre Pflichten
im Zusammenhang mit der Ausfuhr erfüllt; insbesondere sei sie
nicht verpflichtet gewesen, nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 2 ZK eine
zusätzliche Zollbeschau zu verlangen, nachdem das Ergebnis der
physischen Beschau der Ware keine Beanstandungen ergeben hatte. Sie
sei auch nicht verpflichtet nachzuweisen, dass die Waren gesunde
und handelsübliche Qualität besaßen. Das ergebe
sich aus folgenden Überlegungen:
Nach dem Urteil des EuGH vom 1.12.2005 Rs.
C-309/04 (EuGHE 2005, I-10349 = SIS 06 06 81) versichere der
Ausführer mit seinem Erstattungsantrag zumindest
stillschweigend, dass seine Ware gesunde und handelsübliche
Qualität habe; ihm obliege es nach dieser Entscheidung, nach
den nationalen Beweisregeln nachzuweisen, dass diese Voraussetzung
tatsächlich erfüllt ist, falls die Zollbehörden
daran Zweifel äußern. Dies sei hier zwar der Fall; es
sei jedoch erforderlich, dass diese Zweifel auf einer fundierten
Grundlage, nämlich entsprechenden Anhaltspunkten beruhten
(Hinweis auf Rz. 37 des vorgenannten Urteils). Dies sei nicht der
Fall. Die Sichtkontrolle der Waren habe keine Beanstandungen
ergeben. Das Untersuchungsergebnis der ZPLA begründe solche
Zweifel angesichts der verordnungsrechtlich zugelassenen Toleranzen
ebenfalls nicht, ganz abgesehen davon, dass die festgestellten
Knochenbrüche möglicherweise vor der Probennahme noch
nicht bestanden hätten. Zudem könne das Ergebnis einer -
wie im Streitfall - gemeinschaftsrechtswidrigen Probennahme nicht
ausreichen, um eine Beweispflicht des Ausführers zu
begründen. Es würde sonst in das Ermessen der
Zollbehörden gestellt, ob sie die Vorschriften zur Probennahme
anwenden oder nicht. Angesichts der durch eine
gemeinschaftsrechtswidrige Probennahme ausgelösten
Staatshaftung sei es auch systemwidrig anzunehmen, eine solche
Probennahme könne dennoch eine Nachweispflicht für den
Anmelder begründen. Eine solche Annahme widerspreche
schließlich auch dem „generellen System“ der
Nachweis- und Kontrollpflichten; sie würde es in die Hand der
Behörde legen, jederzeit einen Beweis für das Vorliegen
der gesunden und handelsüblichen Qualität zu verlangen,
während Art. 71 ZK dem Zollbeteiligten diese Pflicht gerade
abnehmen wolle, indem er bestimme, dass die in seiner Anmeldung
enthaltenen Angaben zugrunde zu legen seien, wenn eine
Überprüfung der Anmeldung nicht stattfinde.
Das HZA hat der Klage hinsichtlich der
Ausfuhrsendung vom Februar 1998 im Umfang des vorgenannten
Prozentsatzes von 48,1 % der beanspruchten Ausfuhrerstattung durch
Änderungsbescheid vom 11.3.2003 abgeholfen, welchen die
Klägerin sinngemäß zum Gegenstand des Verfahrens
erklärt hat.
II. Die Revision der Klägerin ist
begründet und führt zur Abänderung des angefochtenen
Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des HZA zur
Gewährung von Ausfuhrerstattung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr.
1 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Hingegen ist die Revision
des HZA unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126
Abs. 2 FGO).
1. Auf der Grundlage der vom Senat eingeholten
Vorabentscheidung des EuGH stellt sich die Rechtslage
zusammengefasst wie folgt dar:
Nach Art. 13 Unterabs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 3665/87 (VO Nr. 3665/87) der Kommission vom 27.11.1987
über gemeinsame Durchführungsvorschriften für
Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen (ABlEG
Nr. L 351/1), die im Streitfall i.d.F. der Verordnung (EG) Nr.
2114/97 (ABlEG Nr. L 295/2) noch anzuwenden ist, wird
Ausfuhrerstattung nicht gewährt, wenn die Erzeugnisse nicht
von gesunder und handelsüblicher Qualität sind. Dieses
Erfordernis setzt voraus, dass das betreffende Erzeugnis nach den
in der Gemeinschaft geltenden Bestimmungen unter normalen
Bedingungen und unter der im Erstattungsantrag angegebenen
Bezeichnung vermarktet werden kann (EuGH-Urteile vom 9.10.1973 Rs.
17/73 - Muras -, EuGHE 1973, 963, und vom 19.11.1998 Rs. C-235/97,
EuGHE 1998, I-7555). Das Merkmal der gesunden und
handelsüblichen Qualität richtet sich also nicht nach den
Anforderungen im Bestimmungsland der Ware, sondern nach den
Anforderungen der Gemeinschaft.
Für die Vermarktung in der Gemeinschaft
zum Zwecke des menschlichen Verzehrs müssen
Geflügelschlachtkörper und Teilstücke davon nach
Art. 6 der bereits erwähnten VO Nr. 1538/91 bestimmte dort
näher definierte Anforderungen erfüllen, welche nach der
Vorabentscheidung des EuGH unbeschadet dessen, dass die VO Nr.
1906/90 bei Fehlen dieser Qualitätsmerkmale eine Ausfuhr nicht
verbietet, Voraussetzung für die Gewährung von
Ausfuhrerstattung sind. Die Bestimmungen vorgenannter Verordnung
sind, wie der EuGH dort ebenfalls entschieden hat, auch im
Streitfall anzuwenden, obwohl sie nach dem deutschen Wortlaut der
Verordnung nur für „Fertigpackungen“ gelten
und die Klägerin offenbar keine
„Fertigpackungen“ ausgeführt hat. Anstelle
des Begriffes Fertigpackung ist jedoch „Einheit“
zu lesen, was der Regelung in zahlreichen anderen Sprachfassungen
der genannten Verordnung und vor allem auch dem Sinn und Zweck der
Festlegung von Qualitätsanforderungen entspricht, welche
nämlich, wenn sie für Fertigpackungen gelten, erst recht
für die von der Klägerin ausgeführten Waren
angewendet werden müssen.
Gelten die in Art. 6 Abs. 1 VO Nr. 1538/91
festgelegten Qualitätsanforderungen, so ist es nur logisch,
gemäß Art. 7 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 3 VO Nr. 1538/91
auch die in Spalte 3 und 4 des Art. 7 Abs. 3 der genannten
Verordnung festgelegten Toleranzwerte und die in Art. 7 Abs. 5 der
Verordnung für Geflügelfleisch der Handelsklasse B
vorgeschriebene Verdopplung dieser Werte zu berücksichtigen
und dementsprechend die Gewährung von Ausfuhrerstattung
lediglich davon abhängig zu machen, ob die Ausfuhrware mehr
als nach diesen Bestimmungen zulässig Schlachtkörper mit
herausragenden gebrochenen Knochen enthält.
Für die diesbezüglich erforderlichen
tatsächlichen Feststellungen sind die Regelungen des ZK
einschlägig, weil das Ausfuhrverfahren, in dem die
Klägerin die Waren ausgeführt hat, ein Zollverfahren i.S.
des Art. 4 Nr. 16 ZK ist. Folglich sind insbesondere die Art. 70
und 71 ZK anzuwenden, und zwar, wie der EuGH ebenfalls klargestellt
hat, auch hinsichtlich der Feststellung der gesunden und
handelsüblichen Qualität der ausgeführten Waren.
Nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK gelten,
wenn ein Teil der angemeldeten Ausfuhrware beschaut wird, die
Ergebnisse dieser Teilbeschau für alle in der
(Ausfuhr-)Anmeldung bezeichneten Waren. Diese vom EuGH in der
Vorabentscheidung als Beschaffenheitsfiktion bezeichnete
Rechtsfolge wäre jedoch hier nur eingetreten, wenn die
Bedingungen und der Ablauf der Beschau entsprechend den Regelungen
in den Vermarktungsnormen durchgeführt worden wären, auf
die die einschlägige Erstattungsverordnung nämlich
verweist. Ist der Umfang der Beschau, d.h. bezogen auf den
Streitfall: der Umfang der den Sendungen entnommenen Proben, nicht
ausreichend, um die Einhaltung vorgenannter in den
Vermarktungsnormen zugelassener Toleranzgrenzen überhaupt
feststellen zu können, so tritt die Beschaffenheitsfiktion
nicht ein; die Ergebnisse der Beschau der Probe können dann
nicht auf die gesamte angemeldete Sendung - fiktiv -
übertragen werden. In einem solchen Fall ist nach dem Urteil
des EuGH der Sachverhalt unter Berücksichtigung aller
verfügbaren Beweismittel aufzuklären. Lässt sich
auch so die maßgebliche Beschaffenheit der Ausfuhrware nicht
zweifelsfrei feststellen, so hat der EuGH den Anspruch auf
Ausfuhrerstattung von der Würdigung einerseits des Verhaltens
des Ausführers und andererseits desjenigen der
Zollbehörden abhängig gemacht, wobei zu würdigen
sei, inwieweit diese jeweils ihre Rechte ausgeübt und ihre
Verpflichtungen erfüllt haben.
2. Danach kann der Klägerin für
keine der beiden Sendungen Ausfuhrerstattung versagt werden.
a) Die Untersuchung der jeder der beiden
Sendungen entnommenen zwei Hähnchen - wobei das Ergebnis der
Untersuchung der Probe, ebenso wie das der Rückstellprobe,
gleichgewichtig, zu berücksichtigen ist, dieses
Untersuchungsergebnis also nicht etwa nur für den Fall des
Verderbs oder aus sonstigen Gründen eintretender
Unverwertbarkeit der „Hauptprobe“ von Bedeutung
ist - löst eine Beschaffenheitsfiktion nach Art. 70 Abs. 1
Unterabs. 1 ZK nicht aus, weil sie - ganz abgesehen davon, dass die
einschlägige Bestimmung über die Anzahl der zu
entnehmenden Proben missachtet worden ist - offenkundig ungeeignet
ist, Ausreichendes über die maßgebliche Beschaffenheit
der Ausfuhrwaren auszusagen, nämlich darüber, ob die
ausgeführten Hähnchen unter Berücksichtigung der
vorgenannten, verordnungsrechtlich festgelegten Toleranzen den
Vermarktungsnormen entsprachen und mithin handelsübliche
Qualität besaßen.
Das Ergebnis der physischen Beschau der
Hähnchen durch das ZA ist allerdings umgekehrt ebenso wenig
geeignet, eine Beschaffenheitsfiktion dahin auszulösen, dass
die Ausfuhrwaren den Qualitätsanforderungen jener
Vermarktungsnormen entsprochen haben. Denn es liegt auf der Hand
und kann von dem erkennenden Senat ungeachtet des Fehlens
diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen des FG
selbst beurteilt werden, dass durch die bloße Betrachtung des
Inhalts der Kartons, d.h. der in diesen enthaltenen tiefgefrorenen
Hähnchen, nicht oder jedenfalls nicht annähernd
zuverlässig festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang
die in ihnen enthaltenen Hähnchen gebrochene und herausragende
Knochen aufweisen.
b) Für den Senat ist nicht erkennbar,
dass sonstige geeignete Beweismittel zur Verfügung stehen, um
die Beschaffenheit der Ausfuhrwaren, d.h. insbesondere die
Einhaltung und Überschreitung der Toleranzen nach
Maßgabe der Vermarktungsnormen, mit der erforderlichen
Sicherheit („zweifelsfrei“ im Sinne der
Vorabentscheidung des EuGH) festzustellen. Eine
Zurückverweisung der Sache an das FG, damit dieses die
entsprechenden Beweise erheben und die ihm obliegende
Beweiswürdigung vornehmen kann, kommt daher nicht in Betracht.
Sie wird auch von den Beteiligten offenbar nicht begehrt, die im
erstinstanzlichen Verfahren keine Beweismittel angeboten haben, von
denen für die Aufklärung des Sachverhalts behelfliche
Erkenntnisse zu erwarten sind.
Auch für eine Feststellung des
Sachverhalts im Wege der Schätzung (§ 96 Abs. 1 FGO
i.V.m. § 162 der Abgabenordnung - AO - ; dazu Urteil des
Senats vom 18.5.1993 VII R 44/92, BFHE 172, 190) fehlt es an jeder
tragfähigen Grundlage.
c) Nach Art. 71 Abs. 2 ZK sind die in der
(Ausfuhr-)Anmeldung enthaltenen Angaben bei der Anwendung der
Vorschriften über das Zollverfahren, zu dem die Waren
angemeldet worden sind (hier: Ausfuhrverfahren), zugrunde zu legen,
wenn keine Überprüfung der Anmeldung stattgefunden hat.
Im Streitfall hat eine Überprüfung der Anmeldungen der
Klägerin stattgefunden, nämlich durch die vorstehend
erörterte Beschau bzw. die Untersuchung von bei der Beschau
entnommenen Proben aus den beiden Warensendungen. Wie
ausgeführt, ist diese Überprüfung allerdings unter
Missachtung der Vermarktungsnormen und der sich aus ihnen
ergebenden Anforderungen an eine Überprüfung der
Ausfuhrsendungen vorgenommen worden. In einem solchen Fall ist der
Ausführer im Hinblick auf die Anwendung des Art. 71 Abs. 2 ZK
so zu behandeln, als hätte eine Überprüfung seiner
Anmeldung überhaupt nicht stattgefunden.
Der Streitfall liegt insoweit anders als der
vom erkennenden Senat mit Urteil vom 24.1.2006 VII R 5/05 (BFH/NV
2006, 1368 = SIS 06 26 64) entschiedene, in welchem der Senat ein
durch das Ergebnis der Untersuchung einer zweiten Probe
erschüttertes Ergebnis der Untersuchung der anderen Probe, da
beide Ergebnisse ordnungsgemäß gewonnen waren, für
verwertbar und deshalb eine Anwendung des Art. 71 Abs. 2 ZK
für ausgeschlossen gehalten hat, weil diese Vorschrift
voraussetze, dass eine Prüfung der Zollanmeldung nicht
stattgefunden hat. In einem solchen Fall werde die
Beschaffenheitsfiktion vielmehr weder nach Art. 70 Abs. 1 Unterabs.
1 ZK noch nach Art. 71 Abs. 2 ZK ausgelöst, so dass die
Beschaffenheit des nicht beschauten Teils der Warensendung als
nicht geklärt anzusehen sei. Der Senat hat dazu weiter
ausgeführt, es müsse noch ggf. vom EuGH geklärt
werden, nach welchen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften oder
Grundsätzen in einem solchen Fall zu entscheiden sei oder ob
nach nationalen Vorschriften - wie z.B. § 96 Abs. 1 FGO i.V.m.
§ 162 AO oder nach Grundsätzen der objektiven Beweislast
- zu verfahren ist.
Aus der nunmehr vorliegenden, im Streitfall
ergangenen diesbezüglichen Vorabentscheidung ist zu folgern,
dass trotz der nicht ordnungsgemäßen Durchführung
der Beschau hinsichtlich der Warenbeschaffenheit die Angaben der
Klägerin in der Zollanmeldung nicht ohne weiteres
gemäß Art. 71 Abs. 2 ZK zugrunde zu legen sind (so im
Ergebnis schon Senatsurteil in BFHE 172, 190). Obgleich
nämlich Art. 71 Abs. 2 ZK auch bei einem Ausfuhrverfahren
grundsätzlich unbeschadet dessen wird angewendet werden
können, dass dem Ausführer und nicht der Zollbehörde
die Feststellungslast für die erstattungsfähige
Beschaffenheit der Ausfuhrware obliegt (Senatsurteil in BFHE 172,
190), sind der EuGH ebenso wie der erkennende Senat seit jeher
davon ausgegangen, dass der Ausführer ungeachtet seiner
Ausfuhranmeldung seine Angaben im Ausfuhrverfahren zu beweisen hat
und im Falle deren Nichterweislichkeit die Feststellungslast
trägt, sofern die Zollbehörde Anhaltspunkte dafür
hat, dass sie unzutreffend sein könnten (vgl. statt aller das
EuGH-Urteil in EuGHE 2005, I-10349 = SIS 06 06 81).
Allerdings löst eine solche
Nachweispflicht nicht jeder Umstand aus, der in irgendeiner Weise
einen Anhalt dafür bietet, die Angaben des Ausführers
könnten nicht zutreffend sein. Die Rechtsprechung des EuGH und
des Senats hat es allerdings bisher vermieden, Art und Gewicht
solcher Anhaltspunkte, die diese Rechtsfolge tatsächlich
haben, rechtsgrundsätzlich zu definieren. Diese Frage ist
einer rechtsgrundsätzlichen Klärung auch allenfalls
eingeschränkt zugänglich und in erster Linie eine solche
der tatrichterlichen Überzeugungsbildung aufgrund der
konkreten Umstände des einzelnen Falles. Neben dem allgemeinen
Verbot grundlosen Bestreitens wird in diesem Zusammenhang aber auch
Art. 71 Abs. 2 ZK in der Weise zu berücksichtigen sein, dass
nach erklärungsgemäßer Abfertigung einer
Ausfuhrsendung ohne (vorschriftsgemäße) Beschau die
Zollbehörde die Richtigkeit der Angaben des
Erstattungsantragstellers nur dann mit Erfolg in Frage stellen
kann, wenn sie insofern Umstände geltend machen kann, welche
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben rechtfertigen.
Das ist nur dann der Fall, wenn Erkenntnisse vorliegen, die nicht
nur gegen die Richtigkeit der Ausfuhranmeldung sprechen, sondern
die mit ihr allenfalls ausnahmsweise oder bei Hinzutreten
außergewöhnlicher Umstände vereinbar
wären.
Dies gilt - auch wenn dieser Umstand für
sich genommen dem Ausführer die Feststellungslast nicht
abnimmt - insbesondere dann, wenn es - wie hier - um Merkmale der
Ware geht, die nachzuweisen dem Ausführer nicht ohne weiteres
möglich ist, bei denen also das nachträgliche Bestreiten
der Zollbehörde diesen in eine Beweisnot bringt, welche die
Zollbehörde durch eine (ordnungsgemäße) Beschau
hätte vermeiden können. Es gilt erst recht, wenn es um
den Nachweis negativer Tatsachen geht (hier: dass die Ware keine
übermäßig große Zahl von Schlachtkörpern
mit offenen Brüchen enthielt), weil insofern schon nach
allgemeinen Verfahrensgrundsätzen der Gegner des
Beweisbelasteten konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der
betreffenden Tatsache benennen muss, um den Beweisbelasteten zu
veranlassen, diese zu entkräften und dadurch den negativen
Beweis zu führen.
Ausreichende Anhaltspunkte, welche die
Richtigkeit der in der Ausfuhranmeldung enthaltenen
stillschweigenden Angabe ernstlich erschüttern, die Ware habe
handelsübliche Qualität, genüge also den
gemeinschaftsrechtlichen Vermarktungsnormen, sind im Streitfall
nicht gegeben. Die aus den beiden Sendungen jeweils zu ziehende
Stichprobe hätte bei ordnungsgemäßer
Durchführung der Beschau 80 Hähnchen umfassen müssen
und jeweils 8 Hähnchen mit offenem Bruch enthalten
dürfen, also bezogen auf die Stichprobe 10 % schadhafte
Schlachtkörper. Tatsächlich waren freilich alle
Stichprobenstücke der ersten und 50 % der
Stichprobenstücke der zweiten Sendung schadhaft; die
Stichproben hatten indes nur 2,5 % des Umfangs, den sie nach den
einschlägigen Vorschriften hätten haben sollen (2 statt
80 Schlachtkörper). Unter diesen Umständen ist es nicht
gerechtfertigt, in den Untersuchungsergebnissen mehr als einen -
kaum sonderlich auffälligen - Zufallsbefund zu sehen. Es ist
mit anderen Worten nicht außergewöhnlich, dass die
Entnahme von zwei Schlachtkörpern aus den jeweils rund 27.000
Stück umfassenden beiden Sendungen, die nach den
Vermarktungsnormen 10 % (8 aus der Stichprobe von 80), also
hochgerechnet rund 2.700 schadhafte Schlachtkörper enthalten
dürften, auf ein bzw. zwei solche schadhaften Stücke
gestoßen ist, auch wenn es allerdings mehr dagegen als
dafür spricht, dass die Vermarktungsnormen gewahrt sind. Zu
dieser Würdigung ist der erkennende Senat, obgleich sie auf
tatsächlichem Gebiet liegt, selbst befugt, weil es bei
hinreichender Beachtung allgemeiner (und mithin revisibler)
Beweiswürdigungsregeln ausgeschlossen erscheint, dass der
Tatrichter insofern zu einem anderen Ergebnis gelangen
könnte.
Mithin ist im Ergebnis davon auszugehen, dass
die beiden Sendungen handelsübliche Qualität
besaßen, die Ware also erstattungsfähig ist.
d) Diesen Überlegungen entspricht, dass
die vom EuGH in seiner Vorabentscheidung skizzierte Prüfung
anhand einer abwägenden Würdigung des Verhaltens der
Klägerin und der Zollbehörden zu Lasten des HZA ausgehen
muss.
Wie die Klägerin in ihrer Revision
zutreffend dargelegt hat, hat diese ihre Pflichten im Zusammenhang
mit der Ausfuhrabfertigung der beiden Ausfuhrsendungen in vollem
Umfang erfüllt; es kann ihr insbesondere nicht etwa angelastet
werden, dass sie das Ausfuhrzollamt nicht veranlasst hat, die
erforderliche Zahl von Proben zu ziehen, und dass sie auf die
diesbezüglich bestehenden Vorschriften nicht hingewiesen
hat.
Die Zollbehörde hingegen, nämlich
das ZA, hat die einschlägigen Bestimmungen, die es hätte
kennen müssen, missachtet. Es hat damit die ihm zu Gebote
stehenden Möglichkeiten für den Nachweis, dass die Waren
keine handelsübliche Qualität haben oder daran jedenfalls
in dem eben erläuterten Sinne ernstliche Zweifel bestehen,
ungenutzt gelassen.
Allerdings war das ZA, wie erwähnt, nicht
verpflichtet, die von der Klägerin gestellten Sendungen
überhaupt zu beschauen und ihnen Proben zur näheren
Untersuchung zu entnehmen; soweit entsprechende innerdienstliche
Anweisungen oder verordnungsrechtliche Vorgaben (siehe dazu u.a.
Verordnung (EWG) Nr. 386/90 hinsichtlich der Warenkontrolle bei der
Ausfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse, für die eine
Erstattung gewährt wird - ABlEG Nr. L 42/6 - ) bestehen,
geboten sie nicht eine Beschau gerade der Sendungen der
Klägerin und waren sie auch nicht dazu bestimmt, deren
Interesse zu dienen und von ihr die Last des Nachweises einer
erstattungsfähigen Beschaffenheit der Ausfuhrsendungen zu
nehmen. Deshalb kann es die Rechtsposition des HZA - abgesehen
davon, dass durch die von ihm vorgenommene Beschau eine Fiktion
nach Art. 70 ZK nicht ausgelöst worden ist - nicht
verschlechtern, dass die Beschau nicht ordnungsgemäß
durchgeführt worden ist.
Die dabei gewonnenen Ergebnisse sind ferner
auch nicht schlechthin unverwertbar; denn unbeschadet der
Missachtung der Vorschriften über den Umfang der zu
untersuchenden Stichprobe und der sich diesbezüglich aus den
zugelassenen Toleranzen sachgesetzlich ergebenden Anforderungen
können die Ergebnisse der Beschau, weil es sich um in an sich
zulässiger Weise gewonnene Erkenntnisse handelt, im Rahmen
einer Beweiswürdigung verwertet werden und grundsätzlich
auch aufschlussreich sein.
Dass sie indes keine ausreichenden Zweifel an
der Richtigkeit der Versicherung der Klägerin über die
handelsübliche Qualität der Ausfuhrwaren begründen,
ist bereits dargelegt worden. Da das ZA seine Möglichkeiten,
die handelsübliche Qualität der Ausfuhrware zu
prüfen, ohne anerkennenswerte Rechtfertigung dieses
Unterlassens nicht genutzt hat, kann die dadurch entstandene, nicht
mehr zu beseitigende Ungewissheit über die betreffende
Erstattungsvoraussetzung nicht auf die Klägerin abgewälzt
und verlangt werden, dass nunmehr diese einen Nachweis für die
handelsübliche Qualität der Waren erbringt, wenn anders
die eingetretene, anderweit nicht mehr behebbare Ungewissheit nicht
zu ihren Lasten berücksichtigt werden soll. Das kommt umso
weniger in Betracht, als dadurch die in den angeführten
Vermarktungsnormen enthaltenen Vorschriften für die Beschau
unterlaufen würden und von dem ZA im Ausfuhrverfahren
gleichsam sanktionslos missachtet werden könnten, weil dieses
aufgrund der Feststellungslast des Ausführers in der Regel
nicht befürchten müsste, für die Ware
Ausfuhrerstattung zahlen zu müssen, wenn sich an ihr nur
irgendwelche Fehler zeigen, die das Gemeinschaftsrecht indes gerade
in bestimmtem Umfang als nicht erstattungsschädlich hinnehmen
will.
3. Die Sache ist nach alledem mit dem Ergebnis
spruchreif, dass das HZA zu verpflichten ist, der Klägerin
antragsgemäß für beide Sendungen Ausfuhrerstattung
zu gewähren. Die Revision der Klägerin führt
dementsprechend zur Aufhebung des Urteils des FG, soweit es diesem
Ausspruch entgegensteht, während die Revision des HZA
zurückzuweisen ist, weil dieses vom FG im Ergebnis zu Recht
zur Gewährung von Ausfuhrerstattung verpflichtet worden
ist.