I. Streitig ist, ob die Gesellschafter der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) als Fachkrankenpfleger für Krankenhaushygiene eine freiberufliche Tätigkeit ausüben.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer GbR ein Hygieneberatungsbüro. Die beiden Gesellschafter der Klägerin sind examinierte Krankenpfleger, welche eine Fachweiterbildung zum Fachkrankenpfleger für Krankenhaushygiene mit staatlicher Abschlussprüfung absolviert haben. Die Gesellschaft erbringt Hygieneleistungen und -beratungen für Krankenhäuser und Altenheime.

Nach einer bei der Außenprüfung vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung berät die Klägerin Krankenhäuser und Altenpflegeheime in allen Fragen der angewandten Krankenhaushygiene. Es werden individuelle Desinfektions- und Hygienepläne erstellt und deren Einhaltung stichprobenweise überwacht. Zu den Aufgaben gehören danach auch die Beratung und die Aufklärung von Mitarbeitern und Patienten im Falle des Auftretens ansteckender Krankheiten. Therapiedauer und Isolationsmaßnahmen werden, zum Teil auch in Abstimmung mit den behandelnden Ärzten, festgelegt.

Nach einem Vertragsvordruck, den die Klägerin ihren Vertragsverhältnissen zu Grunde legt, schuldet die Klägerin die Beratung und Betreuung des Krankenhauses durch eine Hygienefachkraft. Zu den Tätigkeiten der Hygienefachkraft gehört u.a. die beobachtende, beratende und analysierende Tätigkeit im Krankenhaus, die Mitwirkung bei der Einhaltung der Regeln der Krankenhaushygiene, Unterrichtung der Ärzte und des Pflegepersonals über Verdachtsfälle sowie die Schulung und Fortbildung des Personals. Der Betriebsprüfer kam zu dem Ergebnis, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht freiberuflich sei.

Im Anschluss an die Außenprüfung erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA - ) entsprechend geänderte Feststellungsbescheide (7.8.2002) sowie erstmalige Gewerbesteuermessbescheide für die Streitjahre 1999 und 2000. Das Einspruchsverfahren blieb erfolglos (Einspruchsentscheidungen vom 20.6.2003).

Das FA stellte darauf ab, dass kein einem Katalogberuf des § 18 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ähnlicher Beruf vorliege. Es fehle an der Vergleichbarkeit der die Ausübung eines Heilberufs charakterisierenden Maßnahmen der Ausbildung und Berufsausübung. Nach der Tätigkeitsbeschreibung liege keine unmittelbare Arbeit am oder mit dem Patienten vor; vielmehr werde eine planerische, organisatorische und beratende Tätigkeit ausgeübt. Diese komme zwar letztlich auch dem Patienten zugute, stelle sich aber nur als untergeordnete und unterstützende Tätigkeit für den die Heilbehandlung durchführenden Arzt dar. Nur zu diesem stehe der Patient in einem „therapeutischen Verhältnis“.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab; seine Entscheidung ist veröffentlicht in EFG 2006, 267 = SIS 06 09 93.

Mit der Revision macht die Klägerin geltend:

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil sowie die Gewerbesteuermessbescheide 1999 und 2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.6.2003 aufzuheben und die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensteuer 1999 und 2000 vom 7.8.2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.6.2003 derart zu ändern, dass die festgestellten Einkünfte solche aus freiberuflicher Tätigkeit sind.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet und führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Stattgabe der Klage. Entgegen der Auffassung des FG ist die Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin als freiberuflich zu qualifizieren; sie erzielte einkommensteuerrechtlich Einkünfte gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG; gewerbesteuerrechtlich unterhielt die Klägerin keinen Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes. Die Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin war dem Katalogberuf des Krankengymnasten ähnlich.

1. Ein ähnlicher Beruf liegt nach der Rechtsprechung des BFH vor, wenn er in wesentlichen Punkten mit einem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Katalogberufe verglichen werden kann. Dazu gehört die Vergleichbarkeit sowohl der Ausbildung als auch der ausgeübten beruflichen Tätigkeit (zu Vorstehendem BFH-Urteil in BFHE 205, 151, BStBl II 2004, 509 = SIS 04 21 10; Schmidt/Wacker, EStG, 25. Aufl., § 18 Rz 16, 126; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 18 Rdnr. B 151 f.). Die Ähnlichkeit mit einem Heilberuf bestimmt sich in der Regel nach dem Berufsbild des Heilpraktikers oder Krankengymnasten; § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG wurde u.a. bejaht für Krankenschwestern, Masseure und MTA (BFH-Urteile vom 30.9.1999 V R 56/97, BFHE 189, 569 = SIS 00 01 68, und in BFHE 185, 287, BStBl II 1998, 453 = SIS 98 12 26; Blümich/Hutter, § 18 EStG Rz. 115 f.).

2. Wer eine Ausbildung zum Krankenpfleger i.S. des § 1 Abs. 1 des Krankenpflegegesetzes vom 20.9.1965 (BGBl I 1965, 1443) i.V.m. der zugehörigen Ausbildungs- und Prüfungsordnung vom 2.8.1966 (BGBl I 1966, 462) abgeschlossen hat, verfügt über eine dem Krankengymnasten vergleichbare Ausbildung (BFH-Urteil in BFHE 205, 151, BStBl II 2004, 509 = SIS 04 21 10). In Deutschland ist die Ausbildung zum Physiotherapeuten seit 1994 durch das Masseur- und Physiotherapeutengesetz geregelt. Bis dahin war die Bezeichnung „Krankengymnast“ üblich.

Zur Weiterbildung zum Fachkrankenpfleger für Hygiene kann zugelassen werden, wer eine staatliche Anerkennung als Krankenpfleger besitzt und mindestens zwei Jahre in diesem Beruf tätig war (vgl. z.B. Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen - Nr. 16, Teil 1 vom 28.6.1996, Nr. 295, Anlage 6). Danach besitzt der Fachkrankenpfleger für Hygiene eine Ausbildung, die über die des „einfachen“ Krankenpflegers hinausgeht und insoweit erst recht dem Ähnlichkeits-Vergleich standhält.

3. Nicht nur die Ausbildung, sondern auch die Tätigkeit des Krankengymnasten und die des Hygiene-Fachkrankenpflegers sind einander ähnlich i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG.

a) Die Tätigkeit des Physiotherapeuten (Krankengymnasten) umfasst vor allem aktive und passive Therapien zur Wiederherstellung und Erhaltung der Gesundheit. Hygiene-Fachkrankenpfleger wirken daran mit, in Krankenhäusern die Hygiene durch Maßnahmen zur Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von Krankenhausinfektionen zu verbessern. Auch in anderen Einrichtungen des Gesundheits- und Sozialwesens sind sie zur Verbesserung der Infektionsprävention tätig. Diese Tätigkeit ist darauf gerichtet, den Heilerfolg sicherzustellen und damit für die Patienten ebenso bedeutsam wie die Tätigkeit eines Krankenpflegers.

b) Anders hat der erkennende Senat die Tätigkeit eines selbständigen Krankenhausberaters beurteilt (BFH-Beschluss vom 16.9.1999 XI B 63/98, BFH/NV 2000, 424 = SIS 00 53 12). In diesem Fall reichte nicht aus, dass ein Krankenhausberater seine Ausbildung im Katalogberuf Arzt nutzte, um die Tätigkeit als freiberuflich einzustufen, da er sich auf das Gebiet der Wirtschafts- und Organisationsberatung spezialisiert hatte.

Auch die Unterscheidung von Grund- und Behandlungspflege führt zu keiner anderen Beurteilung (BFH-Urteil in BFHE 205, 151, BStBl II 2004, 509 = SIS 04 21 10; BFH-Beschluss vom 5.4.2005 IV B 89/03, BFH/NV 2005, 1865 = SIS 05 41 27). Die Tätigkeit des Hygiene-Fachkrankenpflegers dient insoweit ausschließlich der Behandlungspflege, nämlich der Verhinderung und Beseitigung von Infektionen durch unzureichende Hygienemaßnahmen.